¿Qué acción ejercita la víctima de un cártel o de un abuso de posición dominante cuando reclama el sobreprecio pagado?

"it is not the infringement of the contractual obligations that give rise to the injury, but rather the fulfilment of the contractual obligations".

Niels Wahl, Abogado General TJUE

Esta pregunta puede ser contestada en muchas páginas pero también puede contestarse brevemente. Debe aclararse, antes de hacerlo, que la cuestión no está resuelta por el Derecho de la Competencia. Lo que el art. 101.2 TFUE ordena es la nulidad del acuerdo de cártel (conforme al derecho nacional no hay duda de que se trata de un contrato contrario al orden público económico art. 1255 CC).

La respuesta es que no se trata de una acción de cumplimiento del contrato ni de incumplimiento contractual (o sea, la víctima del cártel o del abuso no está pidiendo al cartelista o al dominante que cumplan el contrato que firmaron, esto es, el contrato a través del cual se trasladó el sobreprecio por el cartelista al cliente o el contrato a través del cual el dominante explotó a su cliente). Se trata de una acción indemnizatoria basada en que el contrato es nulo. O, si el que reclama no es cliente directo del cartelista, una acción claramente extracontractual basada en que el cartelista o el dominante cometió un tort, es decir, causó un daño que la víctima del cártel o del abuso no tiene por qué soportar.

El contrato con el cartelista es nulo porque el cartelista empleó dolo y el cliente tenía derecho a creer que el precio pactado era el precio de mercado, que no había sido manipulado mediante el acuerdo colusorio. Y lo propio en el caso del dominante: el dominante tiene obligación de comportarse como si estuviera sometido a competencia efectiva, de modo que sus contrapartes tienen derecho a exigirle (deber de buena fe) que las condiciones del contrato reflejen las que habrían pactado partes cuando ninguna de las dos disfruta de una posición dominante en el mercado.

Pues bien, de acuerdo con las reglas sobre el dolo – en el caso del cartelista – el contrato en el que una de las partes emplea dolo es anulable y la parte que ha sufrido el dolo puede exigir tanto la restitución de las prestaciones – se aplican las normas de la nulidad – como la indemnización de los daños o la restitución del sobreprecio en el caso de dolo incidental, es decir, de engaño cuando, de haber conocido la realidad, la contraparte habría seguido interesada en celebrar el contrato pero no habría pagado el precio que pagó.

En el caso del contrato celebrado con el dominante que abusa de su posición para imponer condiciones explotadoras a la contraparte, la norma aplicable es el art. 7.2 CC: la adopción de las medidas necesarias y adecuadas para terminar con el abuso. Como el efecto del abuso se ha reflejado en condiciones peores para la contraparte de las que habría obtenido si el mercado no estuviera distorsionado por la presencia de una empresa dominante, el juez debe condenar al dominante a indemnizar a la contraparte en la diferencia.