Las doctrinas generales del Derecho de Contratos se aplican también en el marco del Derecho de Sociedades

Se trata de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 31 de marzo de 2016. De los pactos parasociales nos hemos ocupado a menudo en el blog (véase aquí y, muy recientemente, aquí, y los vínculos que se incluyen a lo largo de la entrada y, para ver la influencia de nuestra doctrina allende los mares, v., aquí).

 

Los hechos

a) El demandante Sr. Sebastián es titular en cada una de las sociedades del 47,39 % de las participaciones sociales. Otro porcentaje igual corresponde al Sr. Benigno y el restante 5,223 % corresponde al Sr. Daniel .

b) Los referidos socios tenían entre sí buena relación personal desde varios decenios antes, al haber coincidido prestando servicios laborales para SEAT, sociedad de la que marcharon para instalarse por su cuenta. Habían constituido entre sí diversas sociedades en cuya gestión participaban de forma conjunta e incluso se había llegado a abonar la retribución pactada incluso en el caso de situaciones de baja laboral de algunos de los administradores.

c) Ambas sociedades, SOCIMA y CEM, fueron constituidas el 29 de noviembre de 2010, previa transformación, fusión y escisión de otras sociedades anteriores también constituidas por los tres mismos socios.

d) Los socios acordaron la administración conjunta y mancomunada de las dos sociedades y que sus retribuciones laborales fueran similares y en atención a la participación social.

e) En SOCIMA prestaban servicios laborales diversos parientes del demandante Sr. Sebastián .

f) Durante el año 2012 habían surgido entre los socios diversas desavenencias que dieron lugar a que se señalara la junta general cuyos acuerdos son objeto de impugnación, con el propósito de apartar al socio Sr. Sebastián de la gestión social.

g) En fecha 26 de septiembre de 2012, después de la adopción de los acuerdos impugnados, el Sr. Sebastián ejercitó el derecho de separación.

Con posterioridad a la destitución de Sebastián como administrador, la sociedad repartió dividendos. Pero, hasta su destitución, las dos sociedades no lo habían hecho (al menos desde 1992). Los socios-administradores recibían, sin embargo, pingües emolumentos en su condición de administrador, retribución que ni siquiera se condicionó a la prestación de trabajo efectiva como administradores.

El Juzgado desestimó la demanda de Sebastián porque no consideró probada la existencia de un pacto parasocial omnilateral sobre el reparto de dividendos en forma de retribuciones a los administradores.

La Audiencia revoca la sentencia del Juzgado sobre la base de argumentar que los socios habían acordado

 

disimular el reparto de dividendos bajo la forma de retribución de los administradores.

Digamos, pues, que el acuerdo anual de aplicación del resultado se “sustituyó” por un acuerdo entre los socios para distribuirse aquél en forma de retribución por el ejercicio de las funciones de administración. Tal simulación la deduce la Audiencia de dos circunstancias:

La primera es que las retribuciones anuales de los administradores variaban en función de cómo le había ido a la sociedad.

Primera, que no existe en el importe de las retribuciones anuales una proyección lógica, esto es, su importe varía cada año sin corresponder a una lógica interna que pueda estar relacionada con el efectivo trabajo desarrollado por cada uno de los administradores. Más bien parece que el importe se adecúa a los resultados obtenidos en cada ejercicio, como sostiene el demandante. A esa conclusión se llega porque no tiene fácil explicación una retribución tan elevada durante los años 2004 a 2007 y tampoco la importante disminución experimentada a partir de 2008, datos todos ellos que no son usuales en un sistema de retribuciones y que no han sido explicados por las demandadas.

La segunda es la diferencia en la retribución de cada uno de los administradores. Si los tres desarrollaban funciones semejantes ¿cómo se explica la diferencia en la retribución y que esta diferencia se corresponda grosso modo con la participación en el capital social?

Segunda, la distinta participación entre los Sres. Sebastián y Benigno (47 % cada uno), por un lado, y Daniel (5 %) , por otro, a pesar de que el demandante afirma que realizaban trabajos similares y esa alegación no se ha contradicho. Este dato abona la idea de que esa distinta retribución corresponde a que no solo se estaban retribuyendo servicios sino también repartiendo beneficios entre los socios-administradores, a pesar de que la desproporción no corresponda exactamente con la concreta participación de cada socio.

De manera que

En suma, todos esos datos creemos que son indicativos de la existencia de al menos una práctica de más de veinte años de antigüedad de acuerdo con la cual el reparto de los beneficios en las sociedades en las que participaban los tres socios se llevaría a cabo a través de la fijación de sus retribuciones anuales.

La cuestión es si basta la existencia de esa práctica tan prolongada para estimar acreditada la existencia de un pacto parasocial entre los socios. No toda práctica seguida entre los socios, por más que haya sido reiterada, equivale a la existencia de un verdadero pacto parasocial. El pacto equivale a la voluntad concorde de los socios de obligarse para el futuro; y la simple práctica no implica esa voluntad de obligarse para el futuro, de forma que puede dejar de ser seguida cuando se modifiquen las circunstancias.

En el supuesto que enjuiciamos tenemos datos suficientes para considerar acreditada la existencia de una práctica a la que se atuvieron los socios durante un largo periodo de tiempo, pero aceptamos que es más dudoso que esa práctica sea indicativa de un verdadero pacto entre socios.

No obstante, el hecho de que los socios hubieran ligado algo tan esencial como es el reparto de los beneficios con el desempeño del cargo de administrador nos hace decantarnos por la idea de que estamos ante un verdadero pacto de socios, aunque de carácter verbal. En suma, creemos que el acto constitutivo de estas nuevas sociedades, producido en noviembre de 2010, se asienta precisamente sobre la base de ese acuerdo tácito entre los socios que había venido rigiendo el funcionamiento de sus otros acuerdos asociativos. Por tanto, al aprobarse los acuerdos impugnados podemos hablar de ruptura de un pacto entre socios.

Se enfrenta, pues, la Audiencia, a la doctrina del Tribunal Supremo acerca de que los pactos parasociales, incluso los celebrados entre todos los socios, no son oponibles a la sociedad y no pueden fundar la impugnación de un acuerdo social, doctrina que, tal vez, no sea aplicable en algunos casos por una diferente interpretación de los hechos, aún más, deba considerarse revocada por pronunciamientos recientes del Tribunal Supremo.

La Audiencia, tras repasar la jurisprudencia recaída sobre el particular, concluye que el acuerdo de destitución de Sebastián fue contrario al interés social (entendido como inclusivo, no solo de los acuerdos que perjudican el patrimonio social sino también los acuerdos mayoritarios que perjudican a la minoría). Como es sabido, tras la reforma de 2014, el artículo 204 LSC califica estos segundos como acuerdos impugnables. Pero, antes de la reforma, el Tribunal Supremo había llegado a una conclusión semejante por vía de calificar los acuerdos adoptados por mayoría en perjuicio de la minoría como constitutivos de abuso de derechos

 

La Audiencia razona de la siguiente forma

… la finalidad del pacto entre socios en los supuestos de coincidencia subjetiva entre el pacto extraestatutario y los estatutos (pactos omnilaterales) es la misma, es decir, velar por el interés social. Por esta razón, es posible aplicar de forma analógica la causa de impugnación de los acuerdos sociales cuando éstos sean contrarios al interés social, puesto que el acuerdo social que contravenga un pacto parasocial puede ser considerado una vulneración del interés social.

En ese sentido se indica por PAZ-ARES que por definición, el acuerdo adoptado en contravención del pacto beneficia a los accionistas que lo incumplen en perjuicio de los accionistas que reclaman su cumplimiento. El beneficio de unos y el perjuicio de otros está en la propia naturaleza de las cosas ( in re ipsa).

Argumentación que refuerza, como hemos dicho, apelando a la doctrina del Tribunal Supremo sobre

 

los acuerdos nulos por su carácter abusivo

Incluso aunque hubiéramos concluido que no existía propiamente pacto entre socios sino una simple (aunque asentada) práctica, las conclusiones a las que llegamos serían las mismas porque creemos que el acuerdo adoptado de modificar el órgano de administración no respondía a una necesidad razonable de la sociedad y se adoptó con la exclusiva finalidad de favorecer el interés propio de una mayoría poco cualificada y en detrimento injustificado de una minoría muy cualificada.

Recuérdese que si el acuerdo perjudicial para la minoría está justificado desde el punto de vista del interés social, el acuerdo no puede calificarse como abusivo. Pero la Audiencia explica que, dado que eran administradores mancomunados y podían actuar de dos en dos, no había necesidad alguna de destituir a Sebastián como administrador, incluso si se pretendía apartarlo de la gestión diaria de la compañía.

 

no existía una razón clara y justificada para que los socios integrantes de la mayoría acordaran apartar de la gestión al Sr. Sebastián ,

pues omiten un dato esencial, que también los Sres. Benigno y Daniel ostentaban el cargo de administradores en el momento de la adopción de los acuerdos y durante todos los años anteriores y habrían podido imponer su criterio conjunto en la gestión de la sociedad al criterio del Sr. Sebastián sin necesidad de cesarle como administrador. De hecho, su concurso (al menos el de uno de ellos) era imprescindible para los actos de gestión del tercer administrador y hubiera bastado que conjuntamente los Sres. Benigno y Daniel ejercitaran las facultades que ostentaban (y que probablemente no ejercían de hecho, como afirma el demandante) para llevar a cabo los actos de gestión que como administradores hubieran deseado, pues bastaba con la voluntad concorde de dos de los tres administradores. Solo por su apartamiento de hecho del día a día de la gestión se puede explicar razonablemente que hubieran de acudir a una solución tan extrema como la que consensuaron para, presuntamente, resolver los problemas que la gestión del Sr. Sebastián habría ocasionado.

Por último, la Audiencia responde al argumento basado en la libre destituibilidad de los administradores sociales

Es cierto que el Tribunal Supremo en sentencia de 23 de mayo de 2002 (ROJ: STS 2002/3669 ) ha dicho que " el cese del administrador como tal de la parte recurrente, nunca podrá catalogarse de abuso de derecho, ya que lo contrario significaría ir en contra el principio democrático y de mayorías que rige el funcionamiento de las sociedades anónima ".

Ahora bien, en este caso, a nuestro juicio, el acuerdo es abusivo, porque la sociedad decidió ligar ese puesto al reparto de beneficios, de manera que si se quiere cesar al administrador, necesariamente, esa medida deberá ir acompañada de la aplicación de un nuevo régimen en el reparto de beneficios, para garantizar que la mayoría no está abusando de la minoría.

La buena fe exige que la modificación de aquella práctica sea completa y no parcial, en la parte que beneficia a unos accionistas, la mayoría, y perjudica injustificadamente a otros, sin provecho para la sociedad. En este punto, hay que precisar que, como dice el Tribunal Supremo en su Sentencia 991/2011, de 17 de enero de 2012 (ROJ: STS 1686/2012 ), no es necesario que la lesión del interés de la sociedad sea actual, sino que basta con que sea potencial (fundamento jurídico 63). Literalmente afirma lo siguiente: « 63. Por otro lado, en contra de lo que apunta la recurrente, no es preciso que la lesión sea "actual", afirmó la sentencia 641/1997, de 10 de julio , que "no es necesario que el daño o la lesión efectivamente se produzca, y tenga constancia materializada, ya que es suficiente que exista peligro potencial de que se ocasione ( SS. 19 febrero 1991 que cita las de 11 mayo 1968 y 11 noviembre 1980 ). Ello quiere decir que no basta con que subjetivamente se sospeche que se va a causar el daño, pues es necesario que se aporten pruebas objetivas suficientes de las que pueda presumirse o deducirse, en un proceso lógico normal y con racionalidad media, que se ocasionará el resultado negativo advertido y denunciado, con la mayor carga de probabilidad, toda vez que la suposición se proyecta hacia hechos futuros, que precisan del necesario apoyo en actuales y concurrentes"; la 898/2000, de 9 de octubre, que "[r]esulta evidente, como ha declarado la Jurisprudencia, que la lesión para la sociedad a que se refiere el art. 115.1 LSA no tiene que ser actual, y puede consistir en un daño potencial" ; y la 400/2007, de 12 de abril, con cita de otras muchas, que "como la lesión de ese interés común normalmente será consecuencia de la ejecución del acuerdo, la jurisprudencia admite la anulación de éste aunque la lesión sea potencial conforme a una previsión o prognosis razonable (...) Por otro lado, al menos en ese grado de probabilidad fundada, ha de probarse la realidad, efectiva o futura, de la lesión para que la impugnación pueda alcanzar éxito (...)» .

La sentencia nos parece bien y refleja claramente cómo el Derecho de Sociedades se va “materializando”. Durante el siglo pasado, la aplicación judicial del Derecho de Sociedades era bastante procedimental. Los conflictos entre socios o la deslealtad de los administradores se resolvían a través de cauces estrechos procedimental (acciones de responsabilidad y acciones de impugnación de acuerdos sociales) y materialmente (solo casos egregios de apropiación indebida por los administradores o de expropiación de los minoritarios por los socios mayoritarios). En la última década especialmente, son centenares las sentencias que aplican doctrinas generales del Derecho de Obligaciones y Contratos como el ejercicio abusivo del derecho, la buena fe, la doctrina de los propios actos y otras específicas del derecho de sociedades como el carácter lucrativo del contrato de sociedad, la doctrina de los derechos individuales del socio o, sobre todo, el deber de lealtad de los administradores sociales para reprimir los comportamientos expropiatorios. Compárese si no, la sentencia que reseñamos ahora con esta otra de otra Audiencia Provincial en un caso muy semejante.