Volkswagen

¿Cómo pueden seguir diciendo los consejeros de Volkswagen que no sabían nada del fraude de sus motores en relación con el control de emisiones de NO2 y CO2? En 2014, las autoridades de California advirtieron de que automóviles de Volkswagen emitían mucho más NO2 en carretera de lo que decían las pruebas y, sin embargo, Volkswagen negó que hubiera problema alguno y adelantó las explicaciones que consideró oportunas. En términos jurídicos, a partir de ese momento, por lo menos, Volkswagen – y su consejo de administración – no podía seguir diciendo que no sabía lo que ocurría. Si no lo sabía, estas denuncias obligaban a los directivos a poner en marcha una investigación para descartar cualquier conducta fraudulenta. No hicieron tal cosa, y, en el verano de 2015, fueron las propias autoridades norteamericanas las que descubrieron el fraude. Sólo tras la negativa a certificar los coches de Volkswagen para 2016, en agosto de 2015, un portavoz de la compañía reconoce el fraude. Pero sólo reconoce uno de los tres fraudes. Con posterioridad a septiembre de 2015 aparecen otros dos que afectan a otros mercados y a la medición del CO2

Los directivos de primer nivel presionaban al resto de los empleados de la compañía bajo su dirección para que obtuvieran resultados sin preguntar ni investigar sobre los métodos que éstos estaban utilizando para lograr tales resultados. Para los cuadros intermedios, el fraude no es un “hecho de propia mano”. Ellos no son mas que una pieza en la maquinaria que produjo el fraude, de manera que difícilmente pueden ser acusados de haber cometido el fraude individualmente. Sólo en el sector financiero, un trader puede ser condenado por manipular un índice o por hacer inversiones disparatadas y fraudulentas porque el resultado puede ser atribuido a una decisión individual. En el caso de las empresas industriales, donde el producto que se vende al público requiere de la actuación conjunta de muchas personas, asignar responsabilidades individuales resulta mucho más difícil. La banalidad del mal de la que hablaba Hanna Arendt.

La autora, sin embargo, consideran que el problema está en el middle management, en los cuadros intermedios. Y quizá no sea el caso. Desde que el mundo se rige por normas jurídicas, la mejor forma de generar incentivos para el comportamiento correcto en el que “obedece” es imponer las consecuencias penales en el que puede dar órdenes a los ejecutores materiales del delito. En realidad, de lo que se ocupa la autora, en la primera parte de su trabajo es de la responsabilidad – civil – de Volkswagen por no comunicar al mercado la existencia de las investigaciones de las autoridades sobre dicho fraude y no tanto de la responsabilidad directa por el fraude. En la medida en que los cuadros intermedios carecen de cualquier responsabilidad respecto de las obligaciones de comunicar al mercado hechos relevantes, es obvio que dicha legislación no puede tener efectos sobre la conducta de los cuadros intermedios. Pero es que ni siquiera los directivos del nivel superior de la compañía resultan responsables individualmente por no haber comunicado al mercado tales hechos.

El problema de fondo es el de “validar” estructuras organizativas que transfieren decisiones a los cuadros intermedios sin ninguna supervisión por parte de los directivos, de manera que éstos puedan alegar, cuando las cosas salen mal, que ellos no conocían de la existencia del incumplimiento y que esas decisiones se tomaban autónomamente por los cuadros intermedios. Pero que tal amplísima delegación se haya hecho corriente en muchas empresas no deben equivocarnos: constituye una forma de organizar una compañía que favorece el incumplimiento normativo. Porque los directivos no tienen incentivos para vigilar a los cuadros intermedios y éstos no tienen incentivos para cumplir las normas porque no son sancionados individualmente por los incumplimientos. Por eso dice nuestra ley de sociedades de capital que la supervisión no es delegable por el Consejo de Administración (art. 529 ter LSC para las sociedades cotizadas).

Como puede barruntarse, se trata de una cuestión resuelta desde hace mucho bajo la doctrina del respondeat superior, doctrina que ha establecido igualmente los límites a tal responsabilidad de la persona jurídica y de los miembros del Consejo de Administración por la conducta infractora de los cuadros intermedios. Como dicen Salvador Coderch y otros: no basta con prohibir un comportamiento ilegal si el resto de la política comercial y salarial de la empresa incentiva dicho comportamiento para que los directivos y la persona jurídica queden eximidos de responsabilidad. El caso de Volkswagen refleja precisamente este comportamiento contradictorio por parte del management: no preocuparse por el hecho de que los objetivos señalados a los cuadros intermedios no podían alcanzarse si no a través del incumplimiento de la normativa. Especialmente relevante, según los autores, es que los administradores de Volkswagen tienen formación ingenieril, es decir, ni siquiera pueden alegar que ellos eran expertos en finanzas o en gestión empresarial exclusivamente.

Parece que también fue relevante la cultura empresarial de Volkswagen, descrita por el Spiegel como “Corea del Norte sin campos de concentración”, o sea, donde denunciar los incumplimientos normativos estaba muy mal visto. No en vano hay una frase en alemán que define al chivato como el ser más despreciable de la sociedad y es llamativo que en la investigación interna, 50 empleados hayan ofrecido información respecto del fraude una vez garantizada su inmunidad, lo que indica que el conocimiento del mismo estaba extendido entre los cuadros técnicos.

¿Eran tan tontos los directivos como para creer que el fraude no sería descubierto? No. Creyeron que podrían ocultarlo durante el tiempo suficiente para disponer de una tecnología propia – distinta de la desarrollada por Mercedes-Benz y Bosch – para limitar las emisiones de NO2.

Nelson, Josephine Sandler, The Criminal Bug: Volkswagen's Middle Management (April 19, 2016)