Impugnación de acuerdos sociales: supresión de una limitación a la transmisibilidad de las acciones

O cómo se defiende el Supremo de la excesiva carga de trabajo sin caer en el formalismo

En la convocatoria de la junta se incluía un punto en el orden del día que rezaba:

Modificación del régimen de transmisibilidad de las acciones y nueva redacción, en su caso, del artículo 7 de los Estatutos Sociales.

Un accionista titular de más del 5 % del capital social solicitó un complemento del orden del día de la junta para que se incluyesen los siguientes puntos:

Modificación, en su caso, del artículo 7 de los Estatutos con objeto de mantener la exigencia de una valoración de la Sociedad por un tercero independiente en el supuesto de adquisición de acciones por la propia sociedad. 

Revocación de la autorización de adquisición de acciones propias aprobada en la Junta Extraordinaria del pasado 28 de junio de 2010, al no darse, caso de aprobarse la libre transmisibilidad de las acciones y la consiguiente supresión de los derechos de adquisición preferente y de valoración por tercero independiente, los presupuestos fijados por la Junta y los Administradores. - 

Informe de los Administradores, en ejecución del acuerdo aprobado en la Junta Extraordinaria del 28 de junio de 2010, relativo al estudio de la futura implantación de un Consejo de Administración que cuenta con un adecuado régimen de funcionamiento interno y de relación con la Junta y accionistas y resultado de la contratación de terceros independientes con dicho objeto. - 

Informe de los Administradores sobre el sistema, cuantía y modalidades de retribuciones y dietas que perciben los accionistas que ostentan puestos de administradores en las sociedades dependientes de Eulen SA, implantado en el año en curso; justificación societaria y fiscal».

Los administradores no publicaron el complemento de convocatoria y los accionistas minoritarios impugnan los acuerdos de la junta por este motivo, por incumplimiento de la obligación de publicar la convocatoria de la junta en un diario; el acuerdo de aprobación de cuentas, por incluir remuneraciones indebidas a los administradores.

El Juzgado desestimó la demanda porque el accionista minoritario envió el complemento del orden del día a Madrid en vez de a Bilbao (la sociedad tenía su sede en Bilbao pero su centro de dirección efectiva de la compañía en Madrid). En cuanto a la publicación de la convocatoria, el juez de lo Mercantil consideró (¡apúnteselo la DGRN!) que la compañía publicó “bien” la convocatoria al hacerlo en el BORME y en la página web de la sociedad. Además, consideró que la acción había caducado porque habían transcurrido más de cuarenta días desde la publicación en el BORME de los acuerdos y porque el hecho de que las cuentas incluyan remuneraciones indebidas a los administradores no justifica su impugnación, ya que no por ello dejan de reflejar la “imagen fiel” del patrimonio social. La Audiencia desestimó el recurso de apelación. De esta cuestión nos hemos ocupado en otras entradas al hilo de varios pronunciamientos judiciales al respecto.

El Supremo en Sentencia de 24 de noviembre de 2016, estima el recurso de casación. Ya pueden imaginar por qué. La demanda se presentó, lógicamente, en Bilbao. Y los jueces de Bilbao son muy suyos (es broma) de manera que, como el complemento de convocatoria no se presentó en Bilbao, pues eso, que no vale.

Bromas aparte, el Supremo dice que, como alegaban los accionistas minoritarios, había dos precedentes inmediatamente anteriores de presentación de los complementos de convocatoria en la sede de Madrid y la sociedad los había incluido en el orden del día. Por tanto, es contrario a la buena fe – actos propios – que los órganos sociales rechacen la solicitud de los socios minoritarios sin, ni siquiera, comunicarles que debían dirigir la comunicación a la sede de Bilbao. Es más, ¿qué importa dónde esté la sede social si la comunicación llegó a quien tenía que llegar, esto es, a los administradores? Aunque muchos lo olvidan, la relación entre los accionistas y la sociedad es una relación contractual y el contrato de sociedad, como todos los contratos, ha de cumplirse de buena fe, de forma que, incluso aunque no existieran los precedentes, podría concluirse que los administradores no podían rechazar el complemento de convocatoria sobre la base de que lo recibieron en Madrid y no en Bilbao. El Supremo, con buen criterio, se limita a resolver el caso concreto:

Con estos dos precedentes, se había generado en el socio minoritario la expectativa de que las peticiones de complemento del orden del día, previstas en el art. 172 LSC, podían presentarse en la sede de negocios de Eulen en Madrid. … Con estos antecedentes, rechazar esta petición con la excusa de que no es el domicilio social, en atención a que se trataba de último día del breve plazo legal (5 días) para presentar estas solicitudes, es un acto contrario a la buena fe ( art. 7 CC ), y es equivalente a un rechazo injustificado de la petición de complemento. La consecuencia legal de no atender a la publicación del complemento de la convocatoria en el plazo legalmente fijado es sancionado por el párrafo segundo del art. 172.2 LCS con la nulidad de la junta. 

No puede entenderse irrelevante la omisión del complemento, como argumentó el juzgado mercantil, porque su contenido estuviera incluido en el orden del día de la convocatoria inicial realizada por los administradores sociales, entre otras razones, porque el complemento difiere del orden del día inicial. El punto tercero del orden del día de la denominada junta extraordinaria, era: «Modificación del régimen de transmisibilidad de las acciones y nueva redacción, en su caso, del artículo 7 de los Estatutos». El artículo 7 que se pretendía modificar contenía un derecho de adquisición preferente a favor de los socios en caso de transmisión de las acciones a un tercero. Y la ampliación solicitaba la modificación, en su caso, de este artículo 7 para mantenerse la exigencia de una valoración de la sociedad por un tercero independiente en el supuesto de adquisición de las acciones por la propia sociedad. Aunque versara sobre el artículo 7 de los estatutos, no podía entenderse incluida en la propuesta inicial. 

La estimación de este segundo motivo de casación conlleva dejar sin efecto la sentencia apelación, en el sentido de estimar la apelación, revocar la sentencia de primera instancia, estimar la demanda y declarar la nulidad de la junta general de accionistas impugnada. En consecuencia, resulta innecesario entrar a analizar los restantes motivos de casación

Lo más interesante de la sentencia es lo que no trata. Al resolver así el recurso, no entra a examinar si el acuerdo social por el que se suprimía el derecho de adquisición preferente en caso de que un socio quisiera transmitir las acciones podía adoptarse por mayoría o requería el consentimiento de cada uno de los beneficiarios del derecho de adquisición, o sea, requería la unanimidad de los socios si los estatutos preveían un derecho de adquisición preferente a favor de todos los socios. A nuestro juicio, no cabe duda de que no se puede eliminar por mayoría un derecho de adquisición preferente contenido en los estatutos sociales. Por la simple razón de que tal derecho constituye un derecho individual del accionista del que no puede disponer la mayoría.

Si tenemos razón respecto de la naturaleza de los acuerdos sociales, cabría decir que la junta no puede adoptar un acuerdo social al respecto porque la competencia de la junta – y por tanto, el contenido de sus acuerdos – no se extiende a la disposición sobre los derechos que los estatutos – el contrato social – atribuyan a los socios considerados individualmente. La garantía de la propiedad (art. 33 CE) impide al legislador adoptar una regulación que permita a un particular – la mayoría – disponer de los derechos ajenos sin consentimiento del titular del derecho.