¿Por qué no se inscriben los acuerdos sociales?

La hipertrofia de la calificación registral en el caso del Registro Mercantil provoca que no accedan al registros muchos acuerdos sociales que son perfectamente válidos desde el punto de vista sustantivo, esto es, que son actos o negocios jurídicos (actos de ejecución o modificación de contratos) que cumplen con los requisitos generales para su validez y que si fueran revisados por un juez a instancia de cualquiera de las partes de dichos contratos generarían una sentencia desestimatoria de su impugnación. Cuando el registrador deniega la inscripción y la DGRN confirma el criterio del registrador, sin embargo, nos quedamos in albis respecto al significado de tal negativa a inscribir: ¿se deniega la inscripción porque el acuerdo es nulo? 

Si es así, ¿corresponde a un órgano administrativo determinar la nulidad de un contrato o negocio jurídico? ¿no es esa una competencia exclusiva de los tribunales? 

Si no es así – el registrador se limita a no inscribir porque el acuerdo social infringe alguna regla cuya aplicación se encarga al registrador pero no prejuzga la validez o invalidez de la cláusula estatutaria modificada ¿por qué las resoluciones de la DGRN están llenas de párrafos como éste?

Sin perjuicio de las consideraciones anteriores, esta Dirección General ha afirmado que tan rigurosa doctrina debe mitigarse en ocasiones afirmando que, debido a los efectos devastadores de la nulidad, los defectos meramente formales pueden orillarse siempre que por su escasa relevancia no comprometan los derechos individuales del accionista o socio (Resolución de 8 de febrero de 2012). Desde este punto de vista se ha impuesto en casos concretos la consideración de que es preciso mantener los actos jurídicos que no sean patentemente nulos, la necesidad de que el tráfico jurídico fluya sin presiones formales injustificadas y la idea de que debe evitarse la reiteración de trámites que, sin aportar mayores garantías, dificultan y gravan el normal funcionamiento de las empresas (vid. Resoluciones de 2 y 3 de agosto de 1993, 26 de julio de 2005 y 29 de noviembre 2012). Siempre partiendo de la base de que los derechos individuales del accionista no sufran una merma en condiciones tales que puedan considerarse postergados ni resulte de forma indiscutible que los accionistas o socios minoritarios hayan considerado sus derechos individuales violados, situaciones estas que impiden cualquier consideración relativa a una interpretación flexible que se aleje de la rigurosa tradicional de este Centro Directivo (Resolución 20 de mayo de 2013).

¿Qué pasó en el caso que resuelve la DGRN? 

Que se convocaron junta ordinaria y extraordinaria y en esta segunda se iba a aprobar una modificación estatutaria y en el anuncio no se hizo constar lo que dice que ha de hacerse constar el art. 287 LSC («En el anuncio de convocatoria de la junta general, deberán expresarse con la debida claridad los extremos que hayan de modificarse y hacer constar el derecho que corresponde a todos los socios de examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta y, en el caso de sociedades anónimas, del informe sobre la misma, así como pedir la entrega o el envío gratuito de dichos documentos»). Una nimiedad. Obviamente, ningún juez dejaría sin efecto la modificación estatutaria si no comprueba que tal omisión causó un daño a los socios que no sabían lo que votaban cuando lo hicieron. Pero, es más. En el caso,

Es cierto que la convocatoria se refiere al derecho a la entrega de cualquier documentación sobre los puntos del orden del día como se refiere a la obtención de los documentos que han de ser sometidos a su aprobación, pero en ambos casos se hace en clara y expresa referencia a preceptos que vienen referidos al régimen de información en general y al supuesto de aprobación de las cuentas anuales.

es decir, lo que se omitió fue una referencia específica al informe y al texto específicos de la modificación estatutaria. Una referencia genérica, dice la DGRN, no es suficiente

Considerar que estas referencias que legalmente vienen referidas a supuestos genéricos o al específico de aprobación de cuentas pueden suplir o englobar el específico régimen legalmente establecido para la modificación de estatutos desnaturalizaría por completo la exigencia legal del artículo 287 de la Ley de Sociedades de Capital que prevé un régimen específico y ampliado para tal supuesto.

La consecuencia es que se desestima el recurso y se impide la inscripción de la modificación estatutaria. O sea que en opinión del Director General, cuando se omite en el anuncio de la convocatoria una referencia específica al derecho de cada socio a examinar el texto íntegro de la modificación y el informe sobre la misma y pedir la entrega o envío gratuito de dichos documentos aunque se incluya una referencia genérica al derecho a examinar y a recibir los documentos relativos a todos los puntos del orden del día, el acuerdo social de modificación de los estatutos es nulo de pleno derecho. Nulidad que se aplica incluso contra la voluntad de los sujetos a los que el acuerdo afecta, sujetos que, obviamente, no participan en el procedimiento administrativo.

Es la Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 25 de enero de 2019. Idéntica pero más cruel si cabe, la Resolución de la DGRN de 28 de enero de 2019 referida a un aumento de capital por compensación de créditos.