El Abogado General ha publicado sus Conclusiones de fecha 9 de diciembre de 2021, en el Caso C - 377/20.
Las Conclusiones no tienen mucho interés porque se trata de una cuestión prejudicial y el AG se explaya en dar una lección casi de manual de Derecho de la Competencia sobre el abuso de posición dominante en mercados de reciente liberalización.
El caso es italiano y bastante semejante a lo que ha ocurrido en España cuando se liberalizó el mercado eléctrico. El operador dominante – y antiguo monopolista – es obligado a dividir su empresa en función de que actúe en un mercado liberalizado o regulado. En el caso de la electricidad, la producción (generación) es libre (cualquiera puede construir una central eléctrica y vender su producción en el mercado) y la comercialización (venta de electricidad a los consumidores industriales o particulares) es libre (estas empresas se denominan comercializadoras). Pero el transporte (alta tensión) está monopolizado (en España es REE la propietaria y gestora de la red) como lo está la distribución (red de baja tensión). Distribuidoras, sin embargo, y a diferencia de transportistas, hay muchas.
El problema es que las empresas dominantes de electricidad (Endesa e Iberdrola sobre todo en España, ENEL en Italia) tienen empresas de generación, distribución y comercialización (y gestionan, en este último ámbito, las llamadas CUR (comercializadoras de último recurso) que venden electricidad a clientes que han preferido quedarse ‘protegidos’ por la tarifa eléctrica ‘oficial’ (tarifa de último recurso).
Pues bien, cuando se produce la liberalización de la venta a los consumidores de electricidad, millones de clientes pasan de serlo del antiguo monopolista o dominante (integrado verticalmente) a serlo de una comercializadora. Pero para que una comercializadora pueda hacer ofertas a los consumidores, tiene que tener acceso a sus datos (dirección, teléfono e información sobre su consumo), datos de los que dispone la antigua suministradora en régimen de monopolio (en España esos datos los tienen las distribuidoras). De manera que si se quiere liberalizar el mercado, esos datos tienen que ponerse a disposición de cualquier comercializadora para que cualquiera pueda hacer ofertas a los consumidores.
En España, la regulación obligaba a las distribuidoras a facilitar esa información a cualquier comercializadora en condiciones de igualdad y se consideraba una infracción grave por parte de la distribuidora el favoritismo o trato discriminatorio a favor de la propia comercializadora del grupo de sociedades.
A esto se añade ¡no faltaba más! la regulación sobre protección de datos. Para impedir la entrada de las nuevas comercializadoras negándoles el acceso a los datos de los clientes, el incumbente se refugiaba en la normativa de protección de datos: no podía facilitar los datos de los clientes a las comercializadoras de la competencia sin recabar, previamente, el consentimiento expreso de los clientes.
Y aquí es donde reside la conducta abusiva (abuso de posición dominante art. 102 TFUE) de la que se acusa a ENEL: como era una sociedad de ENEL – SEN – la que tenía los datos y era esa sociedad la que se dirigía a los clientes solicitándoles su consentimiento para ceder los datos para que les hicieran ofertas las comercializadoras, ENEL lo hizo de tal manera que consiguió que la inmensa mayoría de esos clientes consintieran la cesión de los datos a favor de la comercializadora de ENEL pero en mucha menor proporción a favor de las comercializadoras competidoras.
Las Conclusiones del AG tienen muy poco interés tanto práctica como dogmáticamente. A mi juicio, ni siquiera tiene sentido que el Consejo de Estado italiano – el tribunal supremo en la jurisdicción contencioso-administrativa - haya planteado la cuestión prejudicial. El AG dice unas cuantas obviedades y cualifica y restringe tanto las afirmaciones en las cuestiones más interesantes que no aporta nada a la discusión sobre la interpretación que procede del art. 102 TFUE.
Es evidente que hay un abuso de posición de dominio por exclusión si una empresa integrada verticalmente utiliza su posición de dominio (con base legal o no) aguas arriba para favorecer, en el mercado aguas abajo a una empresa de su grupo discriminando a las competidoras de ésta. Si hay o no discriminación es algo que debe decidirse como se decide en general: ¿era exigible a ENEL un comportamiento distinto al recabar el consentimiento de los consumidores para la cesión de los datos? En el caso, probablemente, le era exigible una exquisita neutralidad lo que significaba, probablemente, separar la solicitud de consentimiento de cualquier oferta comercial y solicitar el consentimiento para la cesión de los datos indicando al consumidor de forma imparcial y neutral qué comercializadoras habían solicitado los datos.
Es más, es probable que el regulador italiano no haya hecho los deberes. Poner a disposición de todos los competidores los datos que necesitan para hacer ofertas a los consumidores hubiera sido lo más procompetitivo.
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