La Resolución de 16 de noviembre de 2021, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública pone de nuevo de manifiesto la absurda aplicación que la DG hace del art. 18 C de c en lo que a la calificación registral de las escrituras que se presentan a inscripción en el Registro mercantil se refiere.
En el caso, el registrador había decidido denegar la inscripción del nombramiento de un administrador de una SL porque ¡la cláusula estatutaria correspondiente a los administradores (v. art. 23 e) LSC) no incluía, tal como prevé ese precepto, el número máximo y mínimo de administradores! Y no lo tenía que incluir porque esa imposición legal fue posterior a la inscripción de la sociedad (en la fecha de la inscripción el actual art. 23 e) LSC solo se aplicaba a sociedades anónimas.
La DG explica que, naturalmente, una cláusula estatutaria no puede devenir retroactivamente nula salvo que la ley dé un plazo de adaptación y éste se sobrepase. Y añade que
no “existe una contradicción con norma imperativa actual que haga imposible su aplicación,.. Simplemente, al hacer el nombramiento de administradores la sociedad no vendrá constreñida por una disposición estatutaria que obligaría, caso de optar por un número distinto, a modificar antes los estatutos,
y añade que el registrador no puede ‘inventarse’ la voluntad de los socios de reformar los estatutos simplemente porque vengan obligados por una norma reglamentaria a reproducir completa la cláusula estatutaria cuando sólo se pretende modificar una parte de la misma:
… En ese sentido, la sociedad tiene derecho a mantener aquel régimen especial, solo por razón de la fecha de la inscripción. El problema que se plantea es de orden puramente formal, pues, al tener que incluir literalmente la nueva redacción del artículo de los estatutos que se modifica (artículo 158.1.5.º del Reglamento del Registro Mercantil), la parte no alterada también se recoge en la nueva redacción íntegra total del artículo afectado, generando la falsa impresión de que también es objeto de reforma, pero basta una mera comparación entre la antigua y la nueva redacción del precepto estatutario para determinar qué parte cambia y qué parte se mantiene. Respecto de esta segunda no hay propiamente modificación estatutaria, aunque se incluya en la nueva versión. Conviene no olvidar que el mandato de transcripción íntegra solo responde a la finalidad de evitar dudas y errores que pudieran surgir si, para integrar alguna de las normas de los estatutos, fuera necesario acudir a distintos asientos donde obrasen de forma fragmentaria apartados, párrafos o palabras sueltas, añadidas o modificativas de la redacción original, tarea que no puede encomendarse de oficio al registrador (Resolución de 9 de marzo de 1999). Pero ese objetivo de mayor claridad registral no puede trocar en reforma de los estatutos lo que la sociedad realmente no ha querido cambiar.
En nuestro caso, consta con total claridad que la sociedad solo pretendía modificar el régimen de retribución de los administradores, nada más, así que el registrador, en cuanto al resto no alterado, debe atenerse a lo que ya estaba inscrito.
Obsérvese el absurdo al que conduce la aplicación conjunta de esta doctrina con el control registral de la ‘regularidad’ de los acuerdos de los órganos sociales que son de inscripción obligatoria: si el objetivo es que el registro esté limpio como una patena de cualquier acuerdo irregular (entendiendo por tales los que supongan un incumplimiento del contrato de sociedad o de la ley de sociedades de capital en sus normas integradoras – sean puramente supletorias o imperativas) por oposición a los acuerdos contrarios al orden público o nulos de pleno derecho, entonces el registrador tenía razón y la DG no debió revocar el defecto. ¡Qué más da que hubiera un cambio normativo! El requisito de la “claridad” del Registro debería permitir obligar a los particulares a modificar sus estatutos para adaptarlos, aunque el legislador no haya previsto adaptación alguna. Por el contrario, si se sigue mi propuesta acerca de los límites del control registral, se seguiría con naturalidad que no puede impedirse ¡ni siquiera hoy! la inscripción de una cláusula estatutaria que no fije el número máximo y mínimo de administradores con independencia de que, si así lo consideran necesario, los socios ¡únicos legitimados! impugnen el correspondiente acuerdo social ante los tribunales.
El resto de la larguísima resolución se ocupa de la inscribibilidad de la cláusula estatutaria relativa a la retribución de los administradores. Ya he dicho en otras ocasiones que para redactar esa cláusula a gusto de la DG hay que hacer un doctorado. En el caso, los socios querían establecer la gratuidad del cargo de administrador pero añadieron que la gratuidad sólo se extendía a las funciones que constituían las facultades indelegables del consejo, es decir, no excluía que se remunerara a consejeros o directivos por el desarrollo de funciones de gestión.
… La cláusula en cuestión no pretende fijar un marco estatutario de retribución de los consejeros ejecutivos, sino un marco de gratuidad total para cualquier administrador, independientemente de la estructura del órgano, es decir, sea o no consejero. El problema surge porque, con una redacción manifiestamente mejorable, incorpora una referencia a la indelegabilidad de las facultades inherentes al cargo de administrador, como criterio delimitador de las tareas por las cuales no puede ser retribuido como tal administrador, pero en ningún momento se habla en ese párrafo de consejo o de consejeros (sí en el siguiente), solo de administradores. En su tenor literal la cláusula no está referida a la delegación de facultades en el seno de un consejo, sino a los cometidos que solo el administrador puede desempeñar, por ser inherentes al cargo (no solo en el caso de órgano colegiado, también en los supuestos de administración simple pueden existir funciones extrañas al cargo, Resolución de 25 de mayo de 2021).
Es evidente que los estatutos, después de haber proclamado la gratuidad del cargo, pueden disponer la retribución del administrador por otros servicios o por su vinculación laboral para el desempeño de otras actividades ajenas al ejercicio de las facultades de gestión y representación inherentes a aquel cargo, siempre que quede suficientemente claro que se trata de esos otros cometidos (
En el presente caso la redacción de la cláusula estatutaria objeto de debate podría haber sido más clara en ese sentido. Pero, interpretada en su conjunto y del modo más adecuado para que produzca efecto, resulta indubitado que el cargo de administrador es gratuito para todos los administradores, sin perjuicio de la remuneración que pueda corresponderles «por prestaciones distintas a las indelegables como Administrador», que no cabe sino entender que se trata de servicios o relaciones laborales ajenos a las facultades inherentes al cargo de administrador, sin que nada se exprese que conduzca a concluir, como hace el registrador en su calificación, que aquellos sean derivados de su condición de administradores.
Que al final esta retribución extragestora quede sujeta al control de la junta general en cuanto a la fijación de su límite máximo, o que se distribuya a criterio de los mismos administradores, en consideración a las funciones y responsabilidades que individualmente asuman, pero necesariamente al margen de la gestión y representación propias del cargo, ya que esta exclusión es presupuesto de la misma retribución, no ha de verse como un indicio de remuneración oculta por administrar, sino como una peculiaridad a la cual se han de someter los administradores que estén dispuestos a prestar esos otros servicios. Por ello, este defecto también debe ser revocado
No hay comentarios:
Publicar un comentario