Es la Resolución de 7 de marzo de 2022, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública
Primera barbaridad: la DGSJFP no entiende cuál es la función de las previsiones estatutarias sobre cómo se ha de notificar a los socios la convocatoria de una junta
Según doctrina reiterada de esta Dirección General, existiendo previsión estatutaria sobre la forma de llevar a cabo la convocatoria de junta general de socios dicha forma habrá de ser estrictamente observada, sin que quepa la posibilidad de acudir válida y eficazmente a cualquier otro sistema, goce de mayor o menor publicidad, incluido el legal supletorio (cfr., entre otras, Resoluciones de 15 de octubre de 1998, 15 de junio y 21 de septiembre de 2015, 25 de abril de 2016, 17 y 25 de octubre de 2018 y 2, 9 y 31 de enero, 28 de febrero, 2, 3 y 4 de octubre y 6 de noviembre de 2019), de suerte que la forma que para la convocatoria hayan establecido los estatutos ha de prevalecer y resultará de necesaria observancia cualquiera que la haga, incluida por tanto la convocatoria judicial o registral. Estas afirmaciones se apoyan en el hecho de que, como ha puesto de relieve este Centro Directivo, los estatutos son la norma orgánica a la que debe sujetarse la vida corporativa de la sociedad durante toda su existencia, siendo su finalidad fundamental la de establecer las reglas necesarias para el funcionamiento corporativo de la sociedad. En este sentido se ha dicho que los estatutos son la «carta magna» o régimen constitucional y de funcionamiento de la sociedad (vid. Resolución de 16 de febrero de 2013)
Estos requisitos tienen una función puramente instrumental. A saber, que los socios se dan por enterados de que se va a celebrar una junta y cuál es el orden del día. La buena fe obliga a los socios, como contratantes, a actuar para facilitar el cumplimiento de las normas sobre convocatoria.
Segunda barbaridad
… Cuando los estatutos concretan como forma de convocatoria de la junta general el envío de carta certificada con aviso de recibo determinan las características concretas de la comunicación de la convocatoria, sin que sea competencia del órgano de administración su modificación (vid., por todas, las Resoluciones de 31 de octubre de 2001, 1 de octubre de 2013 y 21 de octubre de 2015). Es así porque los socios tienen derecho a saber en qué forma específica han de ser convocados, que esa es la única forma en que esperarán serlo y a la que habrán de prestar atención. Y pueden tener interés en introducir en los estatutos, con base en el principio de autonomía de la voluntad que respecto de tal extremo se reconoce por la ley (cfr. artículo 28 de la Ley de Sociedades de Capital), cláusulas que establezcan sistemas de convocatoria que no sólo permitan asegurar razonablemente la recepción del anuncio por el socio sino que además exijan determinados requisitos de fehaciencia de la comunicación de la convocatoria y de la recepción de la misma por los socios (vid. la Resolución de 20 de diciembre de 2017).
La DG ha de entender que las sociedades son contratos. No son órganos administrativos ni tribunales de justicia. Y que las reuniones de socios para adoptar acuerdos son actos de ejecución de los correspondientes contratos de sociedad. Por tanto, no pueden interpretarse y aplicarse las cláusulas estatutarias correspondientes como si estuviéramos ante un procedimiento penal en el que las garantías de defensa del que puede ser condenado a una pena de cárcel han de ser estrictamente observadas. Son relaciones entre particulares.
Tercera barbaridad. ¡un burofax para convocar a los socios, en una sociedad de tres o cuatro socios! y ojo, sólo de Correos. Porque como se trata de inscribir en el Registro Mercantil, en lugar de poner en el impugnante de los acuerdos la carga de impugnarlos y demostrar que la sociedad no le convocó a la junta, la DG prefiere hacer cargar a los dos millones de sociedades españolas con la carga de cumplir una onerosa carga en la convocatoria de la junta si quiere que se inscriban los acuerdos en el Registro Mercantil imponiendo así un coste enorme y absurdo al funcionamiento de las sociedades de capital en nuestro país. Observen la peregrina argumentación de la DG
Pero, además, para que pueda admitirse la remisión por burofax con certificación del acuse de recibo es imprescindible que el operador postal sea la «Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A.», y así lo ha entendido esta Dirección General en Resoluciones de 2 de enero y 6 de noviembre de 2019 y 15 de junio de 2020.
… en la documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, se deberá hacer constar la fecha, identidad, número del documento nacional de identidad o del documento que lo sustituya y firma del interesado o persona que pueda hacerse cargo de la notificación. También deberá firmar el aviso de recibo y hacer constar su identificación el empleado del operador postal. Del mismo modo, el artículo 42 prescribe las formalidades por observar en el segundo intento de entrega cuando el primero resulta infructuoso. Debe tenerse en cuenta que se trata de una actuación en un ámbito incardinable en el derecho privado; y en el seno del procedimiento registral, que tiene unas singularidades legalmente reconocidas, pues tanto éste, como la actuación notarial, han de desenvolverse con parámetros distintos a los de los tribunales a la hora de la apreciación y valoración de los elementos probatorios que en su caso puedan aportarse en el seno de un proceso con contradicción.
Y es que notarios y registradores carecen del «imperium» (juzgar y hacer ejecutar lo juzgado) que es inherente a la jurisdicción, lo que sin duda incide muy especialmente a la hora de valorar la prueba de la actuación de un operador postal distinto del universal; valoración que, al margen del proceso, quedará sujeta a las normas del derecho privado en cuanto a la eficacia y validez probatoria de la documentación generada una vez cursada la pretendida notificación, y que en los campos notarial y registral necesita sin duda el plus que proporciona la fehaciencia (en este caso legalmente reconocida). Únicamente el operador postal universal goza de la presunción de veracidad y fehaciencia en la distribución, entrega y recepción o rehúse o imposibilidad de entrega de notificaciones de órganos administrativos y judiciales (y, por ende, también de las que hayan de surtir efecto en la esfera notarial y registral), tanto las realizadas por medios físicos como telemáticos; y, como se ha expresado anteriormente, esta fehaciencia es cosa distinta de la autenticidad, la cual podrá ser admitida y valorada en el seno de un procedimiento judicial, pero que se torna en inequívoca exigencia en el ámbito en el que desenvuelven sus funciones tanto registradores como notarios (de ahí, por ejemplo, la remisión que realiza el artículo 202 del Reglamento Notarial al citado Real Decreto de 1999), pues resulta necesaria para que, sin necesidad de pruebas complementarias, la declaración del notificador baste para tener por constatados el rechazo o la imposibilidad de una determinada notificación o de una determinada comunicación.
Cuarta barbaridad:
En el presente caso el liquidador manifiesta en la escritura que la junta general fue convocada, de acuerdo con los estatutos sociales, «por medio de comunicación individual y escrita remitida a cada socio» y que fue realizada «a través de comunicación certificada con acuse de recibo»; y el recurrente sostiene que la remisión de la convocatoria por correo electrónico con intervención de un tercero de confianza cumple con la exigencia estatutaria según la cual las juntas generales deben ser convocadas «mediante correo electrónico o carta certificada con acuse de recibo».
Una persona normal entendería que si los estatutos dicen “correo electrónico” o “carta certificada con acuse de recibo”, el acuse de recibo va referido exclusivamente al caso de que se utilice la carta certificada porque un acuse de recibo de un correo electrónico es un absurdo lógico. Pues no:
De una interpretación no sólo literal, sino también teleológica y sistemática de esta cláusula estatutaria, se desprende inequívocamente que al disponer que la comunicación de la convocatoria se realice «con acuse de recibo», se está estableciendo este último requisito (igual que los restantes previstos en la misma cláusula sobre antelación de la comunicación y contenido de la misma) no sólo para la remisión mediante carta certificada remitida por correo sino también para el envío mediante correo electrónico como forma de observar lo establecido en el artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital con la finalidad de que la convocatoria se realice por un medio que asegure la recepción del anuncio por todos los socios
esto es otra barbaridad, porque el acuse de recibo no asegura la recepción. Asegura la prueba de que se ha recibido la comunicación, que es distinto.
Cabe recordar que este Centro Directivo ha admitido el sistema de convocatoria mediante correo electrónico si es complementado con algún procedimiento que permita el acuse de recibo del envío –como, por ejemplo, serían la solicitud de confirmación de lectura, u otros medios que permitan obtener prueba de la remisión, y recepción de la comunicación–; vid. Resoluciones de Resolución de 28 de octubre de 2014 y 13 de enero de 2015).
Aquí hay dos barbaridades. La primera es que no ‘toca’ a la DG admitir o no admitir sistemas de convocatoria. Y que “la solicitud de confirmación de lectura” equivalga al acuse de recibo es sorprendente. Lo que equivaldrá al acuse de recibo es que, efectivamente, el destinatario de un correo electrónico conteste confirmando que ha leído el correo; no que el correo se envíe con solicitud de confirmación.
… debe concluirse que no se cumple lo dispuesto en los estatutos, toda vez que el certificado por tercero de confianza que se ha incorporado en la escritura calificada para acreditar notificación de la convocatoria de la junta a los socios, además de carecer de fehaciencia en los datos que en el mismo se reflejan, no contiene los relativos a los socios, ni la prueba fehaciente de su recepción, sino que incluye datos correspondientes al emisor y receptor de una comunicación que nada tienen que ver con la sociedad de cuya junta general se trata, pues ninguno de ellos coincide con los de los socios que –como titulares de la cuota de liquidación– figuran en la certificación de los acuerdos.
Además, lo único que resulta acreditado en el acta presentada a calificación es que el notario ha recibido un correo electrónico remitido a través del sistema y servicio prestado por el indicado tercero de confianza, y dicho notario, como destinatario del correo, así lo confirma, pero no queda acreditado que la comunicación de la convocatoria haya llegado a conocimiento del socio –con los correspondientes datos de identificación que debía ser destinatario de la notificación. Por ello, la escritura calificada no contiene todos los datos necesarios para que el registrador pueda comprobar que el medio privado de comunicación empleado se ajusta a la forma que para la convocatoria de la junta general establecen los estatutos sociales.
Es todo surrealista. Al final, no es que se hubiera comunicado a los socios la celebración de la reunión por una vía distinta a la prevista en los estatutos. Es que no se comunicó a los socios sino a alguien que no sabemos quién es. ¿De verdad cree la DG que el liquidador se va al notario y aporta las comunicaciones que acreditan que ha enviado la convocatoria de la reunión a unos destinatarios distintos de los socios? ¿Qué sentido tiene que el Registrador compruebe esos extremos? Los socios, si es que no han sido debidamente convocados, no ven perjudicados sus derechos porque se haya procedido a la inscripción de los acuerdos.
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