Peter Clarke
La Audiencia de Barcelona, en sentencia de 10 de enero de 2023 dice que sí. En general, un acuerdo que puede adoptarse sin motivarlo – el de destitución de los administradores – no puede calificarse como abusivo. La mayoría puede decidir libérrimamente sobre la persona que ha de ocupar el cargo. Lo que ocurre en el caso es que existía un acuerdo entre los socios sobre el gobierno de la compañía que atribuía a los minoritarios el derecho a designar miembros del consejo de administración, de manera que, efectivamente, el mayoritario había actuado abusivamente al aprobar el ejercicio de la acción social de responsabilidad cuando no existían conductas de los administradores señalados que justificara el ejercicio de tal acción. Si no era así, quedaba claro que el socio mayoritario quería privar a los minoritarios de su derecho a designar a esas personas concretas como administradores a través de su señalamiento como demandados en ejercicio de la acción social. La prueba de que la intención del mayoritario era fraudulenta es que, dos años después de haber sido aprobado el ejercicio de la acción social, la sociedad no había interpuesto la demanda. Dice la Audiencia de Barcelona
No podemos obviar el hecho de que los administradores pueden ser separados de su cargo en cualquier momento por la junta general, aunque no conste en el orden del día y sin necesidad de alegar causa alguna ( artículo 223 LSC), por lo que la ventaja supuestamente obtenida por la mayoría no puede concretarse únicamente en el cese del administrador. Por otra parte, si se tratara únicamente del cese de los administradores con cargo vigente al tiempo de adoptarse el acuerdo, la ventaja sería sin duda temporal, pues desde el primer momento el socio mayoritario ha requerido a los minoritarios o socios familiares, para que designaran a las personas que debían sustituir a los cesados en el consejo de administración. A día de hoy ya se ha producido el nombramiento, sin que el retraso sea imputable a la sociedad o al socio mayoritario, sino a los socios que integran el grupo familiar.
Esta ventaja no resulta por lo tanto relevante a los efectos de lo que aquí se discute, tanto por ser innecesario el acuerdo impugnado para obtener el cese, como por ser temporal y, si se ha prolongado en el tiempo, ha sido por causa imputable a quien perjudicaba la tardanza.
Tal como se recoge en los hechos probados, los socios firmaron el 29 de marzo de 2019 un acuerdo en el que se regulaban diferentes aspectos del funcionamiento de la sociedad tras la incorporación del nuevo socio mayoritario
Asimismo, según se recoge en el punto 11.4, el 12 de abril, la sociedad suscribió con Santos un contrato de prestación de servicios en el que se establecen las consecuencias del cese como consejero ejecutivo por causas distintas a las mencionadas en el contrato, concretamente, el derecho a ser indemnizado.
En virtud de lo establecido en el pacto parasocial y el contrato de prestación de servicios, los socios familiares, minoritarios en el capital, veían garantizada la continuidad en la gestión de la sociedad a través del nombramiento del Sr. Santos como primer ejecutivo y el nombramiento de un miembro del consejo de administración, de modo que, de los cinco miembros que lo constituyen, dos serían nombrados por los minoritarios.
Con la adopción del acuerdo impugnado el grupo mayoritario consigue la extinción del contrato del Sr. Santos con la sociedad como consejero ejecutivo, sin derecho a percibir la indemnización pactada, al haberse producido el cese por ministerio de la ley, así como la alteración del número de miembros del consejo de administración aumentando su influencia en el mismo.
A lo anterior hay que añadir que será el grupo mayoritario quien nombrará al primer ejecutivo de la compañía que sustituirá al Sr. Santos , privando con ello a los socios familiares del control directo sobre la gestión de la compañía, en contra de lo establecido en el pacto parasocial.
Como consecuencia del acuerdo impugnado el consejo ha pasado a tener seis consejeros, tres nombrados por el socio mayoritario, a los que hay que sumar el primer ejecutivo de la sociedad, también nombrado por el socio mayoritario en sustitución del Sr. Santos y dos nombrados por los socios familiares.
Esta modificación del consejo de administración supone una ventaja para el socio inversor y un detrimento de la posición de los socios impugnantes que ven como, consecuencia del cese automático de los consejeros respecto de los que se acuerda ejercitar la acción de responsabilidad, ha variado sustancialmente su capacidad de influir en la gestión de la sociedad, a la vez que el socio inversor tiene la mayoría en el consejo y ha designado al primer ejecutivo de la compañía.
Consecuencia de cuanto antecede podemos concluir que el acuerdo impugnado es abusivo al no aparecer justificado y comportar una ventaja para la mayoría y un perjuicio para la minoría, siendo el verdadero objetivo perseguido por el mismo, no tanto el ejercicio posterior de la acción social de responsabilidad, como apartar al grupo minoritario de la gestión de la sociedad, en contra de lo acordado en el pacto parasocial y sin asumir las consecuencias económicas derivadas de la extinción sin causa justificada del contrato de prestación de servicios suscrito entre la sociedad y el Sr. Santos .
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