Transmisibilidad de acciones: una Sentencia de la Sala 1ª con voto particular: Institucionalistas 1 – Contractualistas 0

Publicado en Diario Jurídico el 30 de marzo de 2011

Se trata de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2011. La cláusula  puede calificarse como de las llamadas “consorciales” y prevé un derecho de rescate a favor de los demás accionistas y de la sociedad para el caso de que se produzca un cambio en la composición de las sociedades-socias de manera que los que las controlan pierdan, por cualquier motivo, el control supermayoritario (2/3) de las mismas (véase el voto particular para una clara exposición del sentido de estas cláusulas – transmisiones indirectas). Además, los estatutos incluían una típica cláusula estatutaria de limitación de la transmisibilidad de acciones que otorgaba a los demás accionistas un derecho de adquisición preferente previéndose como libres las transmisiones entre familiares y las de las acciones de las sociedades-socias si se mantenía el control supermayoritario de éstas por los socios originales. Así reza la cláusula de rescate

" Artículo 8 bis.- Los accionistas y en su defecto la Sociedad tendrán un derecho de rescate sobre las acciones de las que sean titulares aquéllas sociedades que adquieran la condición de accionista al amparo
del apartado b) previsto en el artículo 8 , para el caso de que dichas sociedades por cualesquiera actos ínter vivos modifiquen la composición personal de su censo de socios, de forma tal que dichos socios o quienes de ellos traigan causa, pierdan la posibilidad de ejercer la mayoría de al menos dos tercios (2/3) de los derechos de voto, dejándose en consecuencia de cumplir el aludido requisito.

No se considerará, a los efectos contemplados en el párrafo anterior, que se modifica el censo de socios de la sociedad propietaria de las acciones de Canteras de Santander, S.A., cuando aquellos por cualquier título transmitan sus acciones o participaciones sociales a ascendientes, descendientes, cónyuge o hermanos del socio transmitente o en el supuesto de transmisiones mortis causa.

Para el ejercicio de este derecho de rescate, se seguirá el proceso establecido en el artículo 8 anterior, incluso en lo que se refiere a la valoración de las acciones, correspondiendo su inicio al órgano de administración de la Sociedad, a partir del momento en que tenga conocimiento de que se ha producido una transmisión de capital social que ha tenido como efecto uno de los supuestos previstos en el párrafo primero de este artículo.

El mismo derecho de rescate surgirá si, como consecuencia de la fusión o escisión de las sociedades que adquieran la condición de socio, las nuevas sociedades que nacieran de tales operaciones y que resultaren titulares definitivas de las acciones de Canteras de Santander, S.A., no fuesen controladas, en al menos dos tercios (2/3) de sus derechos de voto por personas que originariamente fuesen socias de Canteras de Santander, S.A. o que traigan causa de las mismas por derecho propio.

También surgirá el derecho de rescate en caso de disolución y liquidación de las sociedades que ostenten la condición de socio, pero solo frente a aquellos que como consecuencia de las operaciones de liquidación reciban en pago de su participación en el capital acciones de Canteras de Santander, S.A., salvo que se trate de personas físicas o jurídicas que originariamente fueron accionistas de Canteras de Santander, S.A. o traigan causa de quienes ostentaron tal condición.

En los casos de adquisición como consecuencia de un procedimiento judicial o administrativo de ejecución, surgirá el mismo derecho de rescate, salvo que el adjudicatario definitivo de las acciones nominativas o participaciones sociales objeto de ejecución sea alguna de las personas previstas en el párrafo segundo de este artículo, o sea previamente accionista de Canteras de Santander, S.A.

No será ejercitable el derecho de rescate frente a las transmisiones de acciones de Canteras de Santander S.A. que pudiera hacer la sociedad que adquiera la condición de socio al amparo del supuesto b) del artículo anterior, revertiendo su titularidad a los propios socios de las mismas, entre los que originariamente las transmitieron o a quienes de ellos traigan causa. No obstante si como consecuencia de efectuar alguna de dichas reversiones se dejara de cumplir el requisito de control de al menos los dos tercios (2/3) del derecho de voto, surgirá el derecho de rescate frente a aquellas acciones que queden bajo la titularidad de aludidas sociedades.

El órgano de administración de la Sociedad, podrá en cualquier momento, directamente o a instancias de cualquier accionista, exigir de las sociedades que adquieran la condición de socio la acreditación de estar cumpliendo el requisito previsto en el apartado b) del artículo anterior. Asimismo las sociedades que adquieran la condición de socios en base a lo previsto en el supuesto del artículo anterior dentro de los tres (3) primeros meses de cada ejercicio acreditarán ante Canteras de Santander, S.A. que continúan cumpliendo el requisito de control de al menos dos tercios (2/3) de los
derechos de voto.

El incumplimiento de la citada obligación facultará al órgano de administración de la sociedad para suspender de los derechos políticos de socio a la sociedad que incurra en dicha falta, si después de requerida para su cumplimiento no procediera al mismo en el plazo máximo de quince (15) días".

El Tribunal Supremo comienza – creo que es novedoso – justificando la admisión del recurso de casación. La historia comenzó con la negativa del registrador mercantil a inscribir la cláusula). Y dice algo que parece abrir mucho el acceso al recurso de casación

Sin embargo, ni la diversidad de materias entre las tres sentencias referidas ni su falta de total coincidencia con la materia del presente recurso determinan que éste no sea admisible, pues cuando precisamente por la propia novedad de la materia que plantee el recurso por interés casacional resulte prácticamente imposible la invocación de sentencias que específicamente traten de la misma, será admisible aquel recurso que, como el presente, someta a la decisión de esta Sala una cuestión jurídica relevante y de interés general …

Y formula el problema, como sigue

la cuestión que realmente se plantea es si una sociedad anónima, sociedad capitalista por antonomasia, es compatible con una regulación estatutaria que acentúe la prevalencia del elemento personal, la identidad de sus socios, hasta tal punto que la convierta en una sociedad esencialmente personalista

Ya se pueden imaginar que la respuesta es: ¿y a quién le importa? ¡claro que puede! En la medida en que no se vean afectados intereses de terceros y la cláusula sea aprobada por todos los socios, la libertad de configuración de los estatutos debería cubrir ésta y cualquier otra cláusula semejante. Pero Marín Castán piensa de otro modo:

una sociedad anónima no puede tener una regulación estatutaria que la configure como esencialmente personalista o absolutamente cerrada por estar ello en contradicción con los principios configuradores de la Sociedad Anónima… el sustrato personal acababa imponiéndose en los estatutos en un grado tal que el carácter capitalista, abierto y anónimo de la sociedad recurrente quedaba prácticamente eliminado hasta convertir en ilusorio,

Lo que más molesta a la Sala es que el derecho de rescate no parece tener plazo. No entendemos la preocupación. Los mecanismos de control del ejercicio de los derechos (retraso desleal) y el consentimiento tácito son suficientes. Si se produce el cambio en el control de una de las sociedades socias, ésta lo comunica a CANDESA y CANDESA no ejercita en un plazo breve el derecho de rescate, habrá que considerarlo desleal o consentido tácitamente.

Y concluye haciendo algo que no debería hacer un Juez casi nunca: realizando afirmaciones generales innecesarias para resolver el caso. Hay tantos tipos societarios hoy, a disposición de los particulares, que hay que entender que la prohibición de las cláusulas estatutarias que atenten contra los principios configuradores de la sociedad anónima (art. 28 LSC) incluye las cláusulas que limiten la transmisibilidad de las acciones de tal forma que se desnaturalice el tipo de la SA.

Esto es un error.

En primer lugar, por lo genérico de la afirmación. ¿Dónde está el límite entre “personalizar” admisiblemente una SA a través de cláusulas estatutarias y “desnaturalizar” una SA?

En segundo lugar, porque lo que distingue a una SA – o a una SL – de una sociedad de personas no es la mayor  o menor facilidad en la transmisión de sus acciones, es decir, el carácter más o menos cerrado de su círculo de socios (eso distingue, en el modelo legal, la SA de la SL) sino la estructura corporativa de la SA y SL y la estructura personalista de las sociedades de personas (órganos, fungibilidad de los socios, carácter estatutario, regla mayoritaria de adopción de acuerdos) y la responsabilidad limitada.

En tercer lugar, porque hasta ahora habíamos vivido con los “principios configuradores” sin problemas gracias a que, como las cartas de patrocinio, nadie había calificado como ilegal un pacto estatutario por ser contrario a los principios configuradores. El Supremo ha roto la magia de la disposición al hacerla operativa.

En cuarto lugar, porque la regulación de la transmisibilidad de las acciones y participaciones contiene ya un buen puñado de normas imperativas que limitan la libertad estatutaria (cláusulas que hagan prácticamente intransmisibles las acciones y cláusulas que hagan intransmisibles o libremente transmisibles las participaciones) que son las que deberían servir de guía para establecer los límites a la libertad estatutaria.

Ni que decir tiene que estamos de acuerdo con el voto particular de Gimeno-Bayón en el sentido de que la Sala 1ª se ha mostrado muy poco respetuosa con la libertad contractual y la libertad de configuración estatutaria. Esperemos que no haya una segunda.