A las cláusulas predispuestas que regulan los elementos esenciales del contrato no se le aplica el Derecho de las condiciones generales ni el derecho de las cláusulas abusivas

Cabra del Santo Cristo (Jaén)

La Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Jaén de 4 de noviembre de 2016 es una sentencia cuidadosa pero, creemos, equivocada (aunque no estamos libres de culpa). En los términos más breves considera que la cláusula-suelo (el 4 por ciento) no quedó incorporada a un contrato entre una entidad bancaria y un empresario porque el banco incumplió los requisitos de inclusión de los arts. 5 y 7 de la ley de condiciones generales de la contratación.

La argumentación de la juez es, en principio, respetuosa con la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia sobre la transparencia de las cláusulas predispuestas que regulan los elementos esenciales, pero no es respetuosa con la ley porque la ley sobre la transparencia de las cláusulas predispuestas que regulan los elementos esenciales no se aplica a los contratos entre empresarios y consumidores (v., esta sentencia del Supremo). La juez de Jaén encuentra apoyo, por ejemplo, en esta sentencia de la Audiencia de Pontevedra (no en el fallo, pero sí en la argumentación).

En efecto, los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones generales de la contratación no se aplica a las cláusulas – incluso predispuestas – que regulan los elementos esenciales del contrato. Esas cláusulas (las que regulan los elementos esenciales) tienen que ser aceptadas, no pueden ser “impuestas” que es un requisito del concepto de cláusulas predispuestas o condiciones generales de la contratación (art. 1 LCGC). En consecuencia, los arts. 5 y 7 LCGC no se aplican directamente y sólo por analogía en el marco de la concreción de la aplicación las normas generales sobre contratos del Código Civil.

Por tanto, si la cláusula-suelo era oponible al prestatario en el caso concreto

debió decidirse con arreglo a las normas generales del Código civil sobre contratos

a cuyos efectos lo único relevante es que las cláusulas no fueran ilegibles o incomprensibles de manera que, aplicando las reglas del código civil sobre formación del contrato, no pueda decirse que el consentimiento del prestatario las “abarcó”. En concreto, el art. 1261 CC:

¿hubo consentimiento del prestatario a la cláusula-suelo?

Para contestar negativamente a esa pregunta, el juez puede “tirar” de la idea de las cláusulas “sorprendentes”, esto es, de las cláusulas que contradicen, de tal forma, las expectativas del contratante sobre el contenido del contrato que no pueden considerarse abarcadas por el consentimiento contractual. El ejemplo de escuela de cláusula sorprendente es la cláusula predispuesta contenida en un contrato de arrendamiento de un vehículo que prevea que, a la finalización del contrato, el predisponente puede obligar al arrendatario a comprar el vehículo. O, como me sugiere Miquel, la cláusula en los contratos de transporte aéreo por los que se adquiere un billete de ida y vuelta prevean que si no se usa la ida, el viajero no tiene derecho a usar la vuelta. A falta de una regulación específica de las cláusulas sorprendentes en nuestro Derecho (el análisis exhaustivo de esta figura se encuentra aquí, capítulo III apartado 13), la única posibilidad a disposición de los jueces para anular la cláusula sería, pues, que ésta fuera incomprensible por su redacción o que no se hubiera incluido en el documento contractual.

La juez, consciente probablemente de estos argumentos, refuerza el fallo de su sentencia diciendo que se trataba de un crédito a interés variable y que así rezaba el título de la cláusula contractual – que tenía una extensión de 3 páginas – de modo que la presencia del “suelo” contradecía las expectativas del prestatario respecto del tipo de contrato que estaba celebrando. Pero, de nuevo, en el caso de que apliquemos las reglas generales y no las específicas sobre la transparencia – porque el prestatario no sea un consumidor – no puede decirse que una cláusula que limita la variabilidad del tipo de interés convierta, sin más, un préstamo a interés variable en un préstamo a interés fijo. Salvo en el caso de que el “suelo” esté fijado en un tipo.

Si analizamos la validez de la cláusula-suelo desde la perspectiva de las reglas generales y aplicamos, en particular, las normas sobre vicios del consentimiento (que son las que ha aplicado el Tribunal Supremo en casos de “productos financieros complejos”), el resultado habría de ser el de considerar que la cláusula suelo ha quedado incorporada válidamente al contrato con un empresario. Los argumentos que pueden aducirse al respecto son los siguientes:

1. Aunque la cláusula suelo funge como un swap de tipos de interés (el interés pactado se sustituye por el “suelo” en el caso de que el tipo de interés de referencia – el euribor – baje por debajo del suelo) no es un término contractual especialmente difícil de comprender.

2. El préstamo hipotecario fue una operación realizada por el prestatario en el marco de su actividad empresarial, de manera que es exigible al empresario asesorarse independientemente en relación con su celebración y verificar las condiciones de la oferta del banco

La parte demandada en su escrito de contestación señala que la demandada es
una sociedad mercantil cuyo objeto social es la de empresa de forja y carpintería metálica. El préstamo se concedió como una operación de financiación con la finalidad de comprar un solar al Ayuntamiento de Cabra del Santo Cristo para construir una nave industrial para las Instalaciones de la Actividad Social y compra de maquinaria e instalaciones, de ahí que la parte actora carezca de legitimación activa para interponer la demanda por no tener la condición de consumidora. Señala la demandada que omite la actora que la operación de préstamo fue subvencionada con Fondos FEDER por un importe de 8.361.552 pesetas.

3. El préstamo hipotecario se celebró en escritura pública con intervención de un notario que, en cumplimiento de sus obligaciones – no hay nada que indique que el notario incumplió sus obligaciones y si lo hizo, el prestatario debería dirigirse contra él, no contra la contraparte.

4. El proceso de celebración de un contrato de préstamo hipotecario no es un contrato de celebración y ejecución simultáneas. Dada la cuantía del mismo, hubo negociaciones previas entre las partes respecto de las cuales, ambas tienen que actuar diligentemente asegurándose de que obtienen lo que quieren y

5. La cláusula-suelo es legible y comprensible.

6. A diferencia de los contratos con los consumidores, el legislador no ha distribuido la carga de la prueba tal como entiende la sentencia. En relaciones entre empresarios, el principio caveat emptor rige plenamente. El banco no está obligado a informar específicamente sobre los términos del contrato. De manera que si una cláusula concreta está incluida en el documento contractual, corresponde al prestatario-empresario probar que no está incluida “válidamente”. La juez, aunque dice que no aplica al caso el estándar de transparencia exigible en las relaciones entre empresarios y consumidores, de facto, lo aplica. En particular, cuando dice

El empleado de la entidad no ha comparecido a declarar sobre este extremo y así no consta que se le explicaran las condiciones relativas a un elemento tan importante como es el precio con claridad, y que, en especial, se le explicara a la parte actora la existencia de la cláusula suelo y la trascendencia que la misma podía tener de facto en la vida del préstamo si se producía una bajada del Euríbor

7. Es cierto que

en el momento de suscribir el préstamo, en diciembre de 1999 se encontraba en el 3,074 (se había pactado euribor más 1,5 puntos) pero durante los años siguientes sube y baja, haciendo en algunos momentos que la cláusula suelo impida que el tipo de interés baje para encontrarse en la actualidad en niveles muy bajos. Concretamente el Euríbor sube en el 2000, desciende ligeramente en el 2001, sube en el 2002, desciende en el 2003, se mantiene en niveles de en torno al 2% en 2004 y 2005 para subir en el 2006, hasta llegar al 3,33% y ascender con fuerza durante el 2007 y 2008 (llega al 5,384% en septiembre de 2008. A partir de entonces comienza a descender, de tal modo que finaliza el año 2008 en 3,452 y en el año 2009 desciende de forma acusada pasando del 2,622 a 1,242, para subir un poco a finales del 2010 y principios del 2011 y mantenerse en tipos mínimos en los años siguientes.

Pero obsérvese que ¡en 1999! el banco no podía prever que el euribor bajaría a los niveles en los que se encuentra en la actualidad que se prolongan, grosso modo desde 2009, esto es, diez años después de celebrado el contrato. El prestatario tuvo tiempo de sobra de comprobar cómo afectaba la evolución del euribor a su obligación de pago y sólo ha reclamado una vez que la aplicación de la normativa sobre protección de los consumidores ha hecho saliente el problema de la validez de las cláusulas-suelo.

8. No es correcto afirmar que “impera el principio de la buena fe frente a las cláusulas abusivas, sea o no consumidor el adherente”. De nuevo. El control del contenido de las cláusulas abusivas sólo opera en contratos con consumidores y las cláusulas-suelo no son cláusulas abusivas porque son cláusulas referidas a los elementos esenciales del contrato. Por tanto, su validez no se mide porque originen o no “un desequilibrio notable entre los derechos y obligaciones de las partes fijados en el contrato”. Recuérdese que el control de las cláusulas abusivas tiene por objeto, precisamente, asegurar que, de tales cláusulas predispuestas, no se sigue un desequilibrio entre derechos y obligaciones. El control de las cláusulas abusivas no trata de asegurar el equilibrio económico entre prestación y contraprestación (en el caso, entre el capital prestado por el banco y los intereses pagados por el prestatario). El equilibrio económico entre las prestaciones lo garantiza la competencia y el mercado. Si al empresario, el crédito de la Caja Rural de Jaén le parecía “caro”, debió dirigirse a otro banco para obtener la financiación que pretendía.

9. Analizado desde este punto de vista, el prestatario hizo un buen negocio en 1999, sobre todo si tenemos en cuenta – que no lo sabemos – si podía devolver anticipadamente el préstamo sin penalizaciones.