El art. 354.1 LSC no requiere cuentas depositadas

Peasant Woman Stretched out on the Grass, 1890, Henri-Edmond Cross

Es la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Madrid de 8 de enero de 2019

por escrito de demanda se solicita en el suplico de la misma que por este tribunal se deje sin efecto la Resolución de la D.G.R.N. de fecha 18.1.2018, dictada en expediente nº 188/2017, acordando en su lugar que habiendo ejercitado los demandantes el derecho de separación de la sociedad BUSAITO resulta ajustado a derecho el nombramiento de experto independiente nombrado por el Registro Mercantil en expediente nº 532/2017; sosteniendo que siendo firme el pronunciamiento de designación de experto no puede la D.G.R.N. revocar el mismo cuando el recurso admitido resultaba extemporáneo y la resolución adoptada incongruente con lo solicitado.

A ello se opone la D.G.R.N. demandada, sosteniendo -en esencia- que no puede reconocerse el derecho de separación que sustenta la solicitud de designación de experto en cuanto: (i) el acuerdo de 11.5.2017 de aprobación de cuentas anuales de 2016 es nulo pues solicitado en febrero de dicho año la designación de auditor que examinara las cuentas de dicho ejercicio, al tiempo de la votación no estaba formulado el informe de auditoría; (ii) la convocatoria de la junta de 11.5.2017 no incluía la previsión del derecho de información del art. 272.2 L.S.C.; (iii) al tiempo de solicitarse la designación de experto independiente para la determinación del valor razonable de las acciones se estaba tramitando a solicitud de los mismos socios la designación de auditor.  

El socio que estime que concurren a su favor todos los requisitos y presupuestos del art. 348 bis .1 y 2 L.S.C. podrá ejercitar ante los juzgados mercantiles la acción mero-declarativa de existencia de dicho derecho [-de que fue ejercitado en forma y plazo estando precedida tal declaración de voluntad por las exigencias legales-], a la que puede acumularse objetivamente [-siendo ello ordinario y de modo generalizado-] la acción decondena de la sociedad al pago de la cantidad que resulte de la valoración pericial judicial [-sea de designación judicial, sea de designación a instancias de las partes-] en concepto de valoración razonable de las acciones o participaciones; de tal modo que la sentencia que ponga fin a la causa determinará la existencia o no de dicho derecho y, en caso afirmativo, el importe de la compensación y la condena a su pago.  

Frente a dicho cauce, los demandantes han optado [-sin que ello resulte excluyente o impeditivo del anterior, al resultar plenamente compatibles, siendo admisible incluso la aportación del informe del experto como un medio de prueba más para la valoración judicial de la compensación, en caso de desacuerdo del solicitante-] por iniciar una determinación extrajudicial de la valoración por los cauces legales y reglamentarios indicados en los párrafos precedentes; habiendo obtenido su solicitud acogida favorable mediante Resolución del Registro Mercantil de Madrid de fecha 12.9.2017; la cual devino firme. Siendo firme tal Resolución de designación, tal como declara la Resolución de 16.10.2017 desestimatoria de la oposición por su naturaleza extemporánea, no resulta admisible que por la vía de la indebida admisión a trámite de una oposición extemporánea [-fuera de los plazos del art. 254 R.R.M .-] pueda el órgano revisor dejar sin efecto una Resolución previa que vincula al órgano que la dictó y a los órganos revisores. Si la Resolución designando experto independiente no apreció obstáculo para su designación, si así lo acordó ante el silencio e inactividad de la sociedad que consintió la misma, la fuerza de la Resolución [ art. 122.1 Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ] extiende su inatacabilidad [-salvo recursos extraordinarios-], invariabilidad y vinculación a todos los órganos administrativos, incluidos los órganos revisores en cuanto habrán de resolver atendiendo a los pronunciamientos firmes administrativos que pudieran ser antecedente lógico del expediente revisor. 

Resulta de ello que si registralmente la existencia de un previo expediente de designación de auditor sobre las cuentas de 2016 exigía su previa terminación por resolución administrativa, para así poder examinar el carácter inscribible de las cuentas en que se funda el derecho de separación, ello en modo alguno autoriza al Órgano Rector a dejar sin efecto una Resolución administrativa firme, no impugnada y consentida por las partes a quien afecta. El Registro Mercantil de Madrid declaró el derecho de los socios instantes a obtener, a cargo de la sociedad y previo examen en sede administrativa de los requisitos y presupuestos del apartado 1º del art. 348 L.S.C., un informe de experto que fije el alcance de su eventual compensación; y a ello debe estarse.

Pero aún más, cuando el art. 354.1 L.S.C. identifica el ámbito del examen documental que ha de tener en cuenta el experto en modo alguno condiciona su actividad a la presencia de cuentas anuales depositadas y debidamente aprobadas; hasta el punto de que pueden existir vicios o defectos en la adopción de acuerdos sociales de aprobación de cuentas que a los socios que ejercitan la separación no les interese o convenga hacer valer. Si lo que les interesa y conviene y prefieren es separarse a cambio de una justa compensación por su participación, el que se haya respetado plenamente o no su derecho de información, o que las cuentas aprobadas reflejen una imagen completamente fiel, pueden ser hechos cuya invocación les resulte costosa, antieconómica y perjudicial; pudiendo invocarlos o no. 

Baste añadir que las acciones de nulidad de acuerdos sociales [-incluidas las cuentas anuales-] por infracción del derecho de información del socio o por defectos en la convocatoria es un mecanismo de protección de las minorías, y no una imposición; no pudiendo los tribunales controlar de oficio tales cuestiones, ni siquiera por el cauce de la revisión de las Resoluciones administrativas, pues ello revertiría en perjuicio del socio que no invocó tales cuestiones en el expediente administrativo porque a su Derecho convenía.

Y, a continuación, el Juez entra a explicar lo-que-pasó-realmente

(i) que en corto espacio temporal que media entre el 24.3.2017 y el 30.6.2017 el consejo de administración de la mercantil BUSAITO formuló tres cuentas anuales que varían entre unos beneficios de algo más de 60.000.- € y unas pérdidas de casi 50.000.-€; 

(ii) que según el informe emitido por el auditor designado por el Registro Mercantil las cuentas anuales que expresaban unos beneficios de 60.000.-.€, aprobadas en junta de 11.5.2017 mostraban la imagen fiel de la contabilidad y estados financieros de la sociedad; 

(iii) que ejercitado y consumado el derecho de separación por el Registro Mercantil de Madrid, valorando los requisitos y presupuestos de tal derecho, designó experto independiente; que devino firme sin oposición ni impugnación por la sociedad; 

(iv) que comunicado su derecho de separación, la sociedad BUSAITO a través de su socio mayoritario INVERSIONES Y PROYECTOS ZILFECO, S.L. procedió a formalizar, sin causa justificada, fijando unas pérdidas de -50.000.-€, aprobando las mismas en junta de julio de 2017, solicitando y obteniendo su registro. 

Resulta de ello que con manifiesto abuso y maquinación fraudulenta, alterando sin justificación unas cuentas anuales que mostraban la imagen fiel, ha pretendido la sociedad BUSAITO negar un derecho de separación que, en una primera valoración administrativa-registral, presentaba la concurrencia de dichos requisitos; y deviniendo firme tal apreciación y tal designación de experto, la misma no puede dejarse sin efecto por oposición extemporánea de quien realizó aquella manipulación en evidente abuso de derecho. Si BUSAITO estima que no concurrían, a la fecha de la aprobación de las cuentas anuales con beneficios de +60.000.-€ y del ejercicio del derecho de separación por los socios demandantes, los presupuestos y requisitos del art. 348.bis L.S.C. [-ya apreciados como existentes por el Registro Mercantil al dictar Resolución administrativa, ya firme-], deberá acudir a la vía jurisdiccional para negar tales presupuestos, en cuanto aquella firmeza administrativa vincula a todos los órganos administrativos sin más posibilidad de alteración que los recursos administrativos extraordinarios; debiendo rechazarse que con ocasión de un posterior escrito de oposición -simple escrito extemporáneo- puede el órgano revisor apartarse de un acto administrativo firme que le vincula y que no resultó expresamente impugnado.