La presunción de que todos los Estados miembros de la UE están organizados políticamente y adecuan su comportamiento a las exigencias del Estado de Derecho está incorporada a los tratados europeos y justifica, dicen los autores, la propia vigencia del principio de confianza mutua, de reconocimiento de decisiones y las mismas libertades de circulación. ¿Qué sucede, pues, cuando algún Estado empieza a presentar deficiencias importantes en la adecuación de su organización política y en el comportamiento de sus poderes públicos a las exigencias de un Estado de Derecho - deficiencia sistémica del Estado de Derecho - como ocurre, en la actualidad con Polonia y, especialmente, Hungría (aunque no solo: Grecia y especialmente Bulgaria y Rumanía presentan problemas serios para asegurar que sus instituciones legales controlan efectivamente los recursos públicos).
Todo el Derecho de la UE está basado en la premisa según la cual ésta es una “comunidad jurídica”. La UE no tiene tanques – como no los tenía la Iglesia Católica medieval –. Tiene normas jurídicas y órganos encargados de asegurar su aplicación. Pero la aplicación del Derecho europeo está deferido, en su inmensa mayor parte, a los Estados miembros. De ahí que, si hemos de confiar unos en otros en el seno de Europa, habremos de confiar en que cada uno aplica de buena fe y de modo uniforme la legislación europea en su territorio. Y para sostener esa confianza, es imprescindible que cada uno de los Estados miembros esté organizado y actúe prácticamente de forma que los principios y valores asociados al imperio de la ley tengan vigencia efectiva. En otro caso, la UE debería intervenir como hacía singularmente el papado.
Todos estos instrumentos jurídicos fueron desarrollados para asegurar que el Derecho de la UE efectivamente estructure las relaciones sociales a pesar de la ausencia de mecanismos coercitivos de aplicación propios de la UE. No obstante, dichos instrumentos quedan en suspenso en el momento en que las instituciones de los Estados miembros no están o no pueden estar en condiciones de asegurar la aplicación del Derecho — sea a causa de una corrupción endémica, de la debilidad de las estructuras institucionales o de la insuficiencia de medios materiales a nivel administrativo o judicial. En este supuesto, las normas de la UE son fácticamente irrelevantes en dicho territorio. Un deficiente Estado de Derecho interno se traduce, automáticamente, en un deficiente Estado de Derecho de la UE. La UE, como Comunidad de Derecho, como Unión de Derecho y, por tanto, como la totalidad de una estructura, se desmorona, y a los individuos se niega un derecho europeo verdaderamente fundamental: el derecho de tener derechos europeos
El artículo 7 TUE es la garantía jurídica de que cuando un Estado presenta deficiencias sistemáticas graves y duraderas en su conformidad con las exigencias del Estado de Derecho, se pondrán en marcha los remedios adecuados en el ámbito europeo que pueden acabar con la expulsión.
¿Qué efecto tiene sobre las expectativas de los individuos la existencia de deficiencias sistemáticas en el estado de derecho en un ordenamiento?
La deficiencia sistémica en el Estado de Derecho se distingue, de este modo, de infracciones legales ordinarias y puntuales. Mientras en el segundo caso las expectativas, aunque sean decepcionantes en un caso específico, siguen siendo válidas y relevantes para planificar la conducta futura, en el caso de la inobservancia sistémica de la ley, la confianza en el Derecho se pierde y las expectativas normativas se defraudan. Las personas que se enfrentan a un fallo sistémico del Estado de Derecho modifican sus expectativas en lugar de insistir en ellas. Aunque ciertamente decepcionados y probablemente indignados, los particulares dejan de confiar en la observancia de la ley como una característica general de sectores importantes de la sociedad. La insostenibilidad de las expectativas, acompañada del debilitamiento del Estado de Derecho, tienen como consecuencia una pérdida de confianza en las instituciones públicas y un aumento de la incertidumbre.
Las “externalidades” de las deficiencias sistemáticas en el estado de derecho sobre los demás Estados miembros
dada la profunda integración y la estrecha proximidad territorial de los Estados miembros de la UE, las externalidades negativas, debido a las deficiencias sistémicas en algunos de ellos, tienen una importancia mucho mayor en otros Estados miembros, en comparación con las repercusiones que tiene la inefectividad de aquellos Estados situados en lugares más remotos. Dentro del mercado interior, las empresas que pueden evadir normas fiscales, ambientales o laborales adquieren una ventaja indebida. En el caso de la inmigración y del asilo, la incapacidad de algunos Estados de proteger sus fronteras y tramitar debidamente solicitudes de asilo puede tener consecuencias particularmente graves no solamente para los que piden asilo, sino también para los demás Estados miembros de la UE. Evidentemente los Estados terceros pueden verse igualmente afectados por las deficencias de los Estados miembros. Pero el marco compartido que representa el Derecho de la UE incrementa la probabilidad de que las deficiencias de un miembro puedan ser significativas para otros. El ejemplo por excelencia es el llamado Reglamento Dublín, por el que se establece un sistema encaminado a examinar las solicitudes de asilo, en el cual se definen los criterios para determinar el Estado miembro competente…. La ineficacia de un Estado miembro competente con arreglo a los criterios del Reglamento puede tener, obviamente, efectos perjudiciales para el sistema en su conjunto. Otro ejemplo … es la incapacidad para combatir el crimen organizado. Finalmente,… la ineficacia de las autoridades griegas en la ejecución del Derecho tributario, especialmente entre los sectores más poderosos de la sociedad griega, es una razón explicativa de sus problemas financieros recientes que ha tenido serias repercusiones para la UE en su conjunto… En todo caso, está fuera de toda duda que la integración de la UE, y sobre todo la unión monetaria, ha generado un nivel de interdependencia financiera que eleva los requisitos del Estado de Derecho
Las deficiencias sistémicas como signo de la necesidad de un Derecho de las crisis constitucionales también en el Derecho Europeo
El concepto de deficiencia sistémica, así como las respuestas que aporta, claramente no fue diseñado para una situación de normalidad. Más bien, se suma a un incipiente Derecho de las crisis constitucionales(176). El Derecho constitucional comparado ayuda a profundizar en la comprensión de este Derecho. Las crisis son tratadas por los órdenes constitucionales de distintas formas. En algunos, basta una regulación positiva mínima, e incluso puede haber una ausencia de aquélla(177). En otros órdenes constitucionales, como la LF de Alemania, existe un conjunto detallado de reglas que establecen la respuesta frente a tales supuestos(178), en particular, por las terribles experiencias de Alemania en 1932, cuando el gobierno inestable pero democrático de Prusia fue depuesto por un comisionado enviado por un gobierno federal proto-autoritario(179). Aunque los textos sean muy distintos, el derecho comparado demuestra que las reacciones frente a las crisis deben quedar sujetas a los principios constitucionales, si se quiere mantener un orden democratico y liberal(180). Sugerimos que esto también es así en el caso de la UE.
Armin Von Bogdandy/Michael Ioannidis, La deficiencia sistemática en el estado de derecho. Qué es; qué se ha hecho y qué se puede hacer, RDP 2014
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