Apoderamientos otorgados por administradores mancomunados

San José, siglo VIII. Fragmento de mosaico de la antigua basílica De San Pedro. Museo Pushkin, Moscú

Es la RDGRN de 28 de febrero de 2019

Esta Dirección General ha admitido la inscripción de las facultades que, por vía de poder, los administradores mancomunados otorguen en favor de sí mismos para actuar solidariamente… al establecer los estatutos un sistema de representación por el que los administradores deben proceder mancomunadamente, es necesario, salvo excepción tasada, el concurso de ambos para la plena validez de los actos (cfr. artículos 156, 237 y 1694 del Código Civil y 129 y 130 del Código de Comercio), por lo que la falta de consentimiento de alguno de ellos impide su válida formación; pero sin que en todo caso sea precisa una simultánea comparecencia de ambos, bastando con que las respectivas declaraciones de voluntad se manifiesten con arreglo a cualquier procedimiento eficaz en derecho.

Esta afirmación de la DGRN parece no distinguir entre poder y mandato. Si se trata de determinar la forma en la que dos administradores mancomunados han de ejercer el poder que les confiere su posición de administrador (representación orgánica), la concurrencia de ambos sólo es necesaria para la realización de actos con contenido representativo, esto es, para la celebración de contratos y otros negocios jurídicos con terceros que vayan a desplegar sus efectos sobre el patrimonio de la sociedad – sobre la persona jurídica de la que son representantes –. Es un exceso decir que la “falta de consentimiento de alguno de ellos impide “la plena validez de los actos” sin explicar qué tipo de “actos” es del que se trata. Por ejemplo, ad intra, en relación con la gestión de la empresa social, cualquiera de los administradores puede dar órdenes a los empleados o tomar cualquier decisión perfectamente valida si entra dentro de las competencias de gestión de los administradores. Y lo propio cabe decir, probablemente, en relación con la convocatoria de la junta o cualquier otro acto de “ejecución” del contrato social tal como la ejecución de acuerdos sociales, mientras se permanezca en la esfera interna de la sociedad. Sin perjuicio de considerar que los dos administradores mancomunados tienen el deber de actuar coordinadamente también en la esfera interna – una concreción de su deber de diligencia – no se entendería que si uno de los dos administradores hace dejación de sus deberes y no coopera con el otro para convocar la junta, por ejemplo, o para pagar los dividendos a los socios o para reclamar a un socio los dividendos pasivos o el cumplimiento de la prestación accesoria, la actuación unilateral de uno de los dos administradores mancomunados “no valga”. Aún más cuando se trata de conductas obligadas para la sociedad (como la convocatoria de una junta para reducir el capital o disolver la sociedad en caso de pérdidas o formular las cuentas etc). Continúa la DGRN

De conformidad con este razonamiento, en el acto concreto de apoderamiento se produce una delegación por la que cada uno de los administradores autoriza al otro a fin de hacer uso de aquellas facultades que el poderdante tiene atribuidas para ser ejercitadas conjuntamente con el propio apoderado. Sólo desde esta perspectiva se comprende con claridad la eficacia de la actuación de uno de los administradores conjuntos al retirar el consentimiento prestado de manera anticipada en el acto de otorgamiento del poder: el apoderado no reunirá ya la voluntad concorde de ambos administradores, ni por tanto, la del órgano, careciendo sus actos de alcance vinculatorio para la sociedad representada -a salvo, naturalmente los efectos propios de la protección a la apariencia frente a los terceros de buena fe- (cfr. artículo 130 del Código de Comercio, que impide la formación del acto contra la voluntad de uno de los administradores). Las mismas conclusiones son aplicables en relación con la posibilidad de modificación del poder o con la exigencia de responsabilidad frente al otro, casos en que cada administrador podrá ejercitar sus facultades específicas frente al otro.

Este Centro Directivo ha puesto de relieve la clara diferenciación conceptual entre las figuras de la representación orgánica y la representación voluntaria (Resolución de 18 de julio de 2012), admitiendo, en vía de principios, que en una misma persona puedan confluir, de manera simultánea las condiciones de administrador y de apoderado. Tal conclusión de principio se matiza por esta Dirección General con argumentos de tipo práctico, atendiendo a las dificultades de armonización que pueden surgir entre las figuras de representante orgánico y voluntario en el desenvolvimiento de tal tipo de poderes que deben ser analizadas en cada supuesto concreto (posibilidad de revocación o modificación del poder, exigencia de responsabilidad, subsistencia del poder más allá de la duración del cargo).

Lo que este Centro Directivo ha rechazado es que puedan los administradores mancomunados, como tales, otorgarse poder para seguir actuando conjuntamente, en su cualidad de apoderados, con base en una representación voluntaria, y con las mismas facultades que ya podían ejercitar como representantes orgánicos (vid. Resoluciones de 27 de febrero de 2003 y 18 de julio de 2012, para el caso de administrador único que se otorga poder a sí mismo; y de 10 de junio de 2016, para el supuesto de administradores mancomunados). Así, carece de todo interés atribuir a las mismas personas por vía de apoderamiento voluntario facultades que ya ostentan por razón de su cargo y con idéntica forma de actuación -conjunta- (cfr. artículos 233 y 234 de la Ley de Sociedades de Capital y 124 del Reglamento del Registro Mercantil). De otro lado, la revocación del poder deviene ilusoria en tanto los apoderados –conjuntos– sigan ejerciendo –conjuntamente– el cargo que les facultaría para privarse de las facultades autoatribuidas. Existe también riesgo en la demora de la revocación caso de producirse el cese, voluntario, acordado o legal, y, además, en este caso, el riesgo es tanto mayor cuando el cese puede acaecer bien de ambos administradores conjuntos al tiempo (riesgo en la demora temporal de la revocación), o bien de uno solo de ellos, por lo que bien pudiera ser que el administrador y apoderado se resistiese a dar su consentimiento para revocar el poder que, conjuntamente tendría atribuido junto con el otro ya exadministrador (riesgo en la posibilidad misma de revocación). Y, por último, parece también difícil o más bien imposible que los administradores, de consuno, decidan exigirse responsabilidad a sí mismos por los actos que, de consuno, realizaron como apoderados.

Por todo ello, no debe de accederse a la inscripción del nombramiento de apoderados mancomunados de quienes ya son, en el momento del otorgamiento del poder, administradores con idéntica forma de actuación.

En el supuesto del presente recurso es determinante el hecho de que las facultades mancomunadas que se atribuyen al administrador apoderado don B. B. se le confieran para su ejercicio de forma conjunta con cualquier otra persona que tenga las mismas facultades pero excluyendo en todo caso al otro administrador mancomunado, don A. E. C., de modo que deberá ejercitarlas conjuntamente con cualquier otro apoderado que tenga la misma facultad conferida. Por todo ello, la calificación impugnada, en los términos en que ha sido expresada, no puede ser mantenida. Cuestión distinta es la que se plantearía en caso de que don A. E. C. dejara ser administrador mancomunado, pero se trata de una cuestión que no ha sido planteada en dicha calificación (cfr. artículo 326 de la Ley Hipotecaria)