De esta cuestión se ha ocupado Antonio Robles en esta entrada del Almacén de Derecho y yo mismo en esta otra. El profesor Katz añade algo interesante al análisis de cómo debe llevarse a cabo el control de concentraciones en el sector tecnológico en esta entrada en la que se remite a este artículo suyo. Lo que decimos todos es que el escrutinio de las adquisiciones por parte de incumbentes (Microsoft, Amazon, Apple, Google, Facebook) en el sector tecnológico, esto es, el control de concentraciones ha de ser mucho más severo en el futuro para asegurar que los incumbentes no adquieren empresas que pueden crecer hasta sustituirlas en su posición actual en los mercados correspondientes. Y que el sistema actual, basado en cifras de facturación o cuotas de mercado puede ser insuficiente para detectar adquisiciones de empresas claramente anticompetitivas. Para todas las demás conductas de los incumbentes, la herramienta adecuada es el control del abuso de posición dominante. Pero, en cuanto al control de concentraciones, y por ejemplo, – dice Katz – mucha gente sospecha que Instagram y Wassap podían haberse convertido en poderosos competidores de Facebook si ésta no las hubiera adquirido.
En contra de este juicio se suele decir que permitir a los incumbentes comprar empresas de nueva creación favorece la innovación porque proporciona a los “emprendedores” una demanda, esto es, crea un mercado para las empresas innovadoras. Los incumbentes hacen de “market makers”. Cualquier emprendedor sabe o puede contar con que si producto es útil para alguna de las plataformas existentes, estas competirán por adquirir la empresa lo que aumenta sus incentivos en primer lugar para montarla. Esta es la “doctrina mayoritaria” y Katz cita varios trabajos recientísimos que llegan a esta conclusión. Entre ellos, sostiene una posición distinta el de Kamepalli et al. (2020) que afirman que la perspectiva de su adquisición por el incumbente puede disuadir a los consumidores que adquieren productos innovadores los primeros de comprar el producto innovador al nuevo entrante ante la perspectiva de que acabará siendo adquirido por el incumbente y desaparecerá del mercado.
Lo interesante del trabajo de Katz es que no cree que ese sea el efecto de las adquisiciones por parte de incumbentes de empresas y lo fundamenta en que el papel de market-makers de los incumbentes, unido a su posición dominante en el sector, coloca a los dueños de estas nuevas empresas en una posición negociadora muy débil. ¿Por qué? Por lo que en derecho de la competencia desleal se llama “competencia predatoria”.
En nuestro Derecho, es desleal (art. 11 LCD) la imitación obstaculizadora o concurrencia parasitaria, es decir la estrategia empresarial fundada en la imitación sistemática de los productos de un competidor, para impedir su afirmación en el mercado. En principio, cuando un nuevo producto o servicio se lanza al mercado, la respuesta natural de éste es que otros empresarios del sector hagan lo mismo. Por consiguiente, en principio, la concurrencia parasitaria no debe ser reprimida. La deslealtad no proviene de la imitación, ni de que sea sistemática, ni de que las prácticas utilizadas sean de dudosa naturaleza, sino de la obstrucción al competidor. Obviamente, esta obstrucción no se podrá producir por parte de una pequeña empresa respecto de una grande. Sucederá, normalmente, al contrario. Habrá deslealtad cuando la grande imite parasitariamente a la pequeña. Al hacerlo así, podrá impedir que la newcomer consiga implantarse en el mercado ya que la mayor capacidad de financiación y distribución de la empresa ya implantada privará al newcomer de la que se conoce como “ventaja del pionero”. Los consumidores preferirán comprar el producto innovador de la marca del empresario ya instalado a hacerlo con la marca del entrante que, como tal, carece todavía de reputación. De manera que, cuando imitadora e imitada sean empresas de tamaño semejante o sea la empresa pequeña la que imite a la grande, habrá que entender la imitación como una respuesta natural del mercado y desechar la deslealtad
La SAP Barcelona 4-V-2005, Ar. Civil, 1124/2005 dijo, en este sentido, lo siguiente:
“La imitación sistemática…no es, por sí sola desleal. Es necesario atender a sus efectos… de obstaculización u obstrucción que provoca sobre el pionero, produciendo a la postre la desincentivación de la generación de innovaciones…. unida a la exigencia de que la imitación exceda de la respuesta normal del mercado ante las innovaciones, determina considerar, como factor necesario para fundar el reproche de deslealtad, el tamaño o fortaleza de la empresa imitadora, que debe ser mayor que el de la empresa imitada (el imitador saca partido de la superioridad de sus recursos financieros y de su control de las redes de distribución en perjuicio del pionero)… De ahí que se excluya la deslealtad cuando sujeto activo y pasivo son empresas de tamaño similar (en tal caso la imitación es un fenómeno natural que responde a la necesidad estratégica de reaccionar con urgencia frente al movimiento del rival) y cuando el imitador es una pequeña o mediana empresa y el imitado una gran empresa o de mayor tamaño (en tal supuesto esta última, pese a ser imitada de forma sistemática, dada su capacidad de recursos no se verá obstaculizada en el mercado)… es… una respuesta natural del mercado”.
Pues bien, Katz señala que la simple amenaza por parte del incumbente de poner en marcha una estrategia de imitación obstaculizadora de la empresa entrante es suficiente para debilitar la posición negociadora de ésta frente a la oferta de adquisición del incumbente. Y el incumbente tiene incentivos para hacerlo, no para evitar que el entrante le robe a su clientela – algo que es muy difícil para cualquier entrante dadas las economías de red que caracterizan estos mercados – sino para “presionar al entrante para que venda”. Si los potenciales nuevos entrantes han de contar con este comportamiento por parte de los incumbentes, tendrán menos incentivos para entrar en el mercado en primer lugar porque esta actitud por parte de los incumbentes hace prever una menor rentabilidad de su producto.
Pero hay mucho más. En su trabajo en SSRN Katz explica que para entrar en un mercado así, el newcomer sigue, normalmente una estrategia en dos pasos. Primero crea una base de clientes amplia en torno a un producto que puede ofrecer gratuitamente (piénsese en Spotify o Dropbox) y, una vez que tiene una “escala” suficiente, empieza a ofrecer servicios o productos adicionales en competencia con el incumbente. Es lo que podían haber hecho Wassap e Instagram con Facebook si ésta no los hubiera comprado. Otra estrategia – continúa Katz – es ofrecer un producto de mucha más calidad que la del incumbente de modo que puedan compensarse las desventajas derivadas de la falta de escala y base de clientes. Para que estas dos estrategias sean viables, el entrante tiene que crecer muy rápidamente. Es obvio que la primera estrategia es más prometedora que la segunda.
Comienza Katz explicando algo sabido: la competencia potencial (la posibilidad de que entre un nuevo competidor en el mercado) es la mejor garantía de que el mercado se mantendrá competitivo. Los incumbentes no subirán los precios si, al hacerlo, incitan a empresas que no están en el mercado a entrar en él. Es la conocida tesis de los “mercados contestables”: si las barreras de entrada son bajas, no hay que preocuparse por lo que hagan los que ya están en el mercado.
Pero si en el mercado hay una empresa dominante y ésta puede identificar a los entrantes “peligrosos” antes de que crezcan lo suficiente como para ser una amenaza a su posición, entonces el incumbente tiene incentivos para competir con el nuevo entrante en la forma que se ha descrito más arriba induciéndolo a fusionarse a bajo precio.
Además, (cita a Marino y Zábojnik), si la competencia es en el mercado y “varios incumbentes pueden obtener beneficios simultáneamente, la amenaza de una entrada rápida puede actuar como sustitutivo del control de concentraciones” ¿por qué? Porque en esas circunstancias, fusionarse o adquirir al entrante, si no hay eficiencias, no es rentable. Para comprobarlo – dice Katz - supongamos que hay dos incumbentes. Si no hay entrantes adicionales, una fusión entre ambos – fusión a monopolio – aumentaría los beneficios porque eliminaría la competencia absolutamente. Sin embargo, la aparición de un entrante puede hacer que esta fusión no sea rentable para las partes de la misma por el llamado “efecto de dilución de la proporción de los beneficios”. Si hay 2 empresas en el mercado y entra una tercera y las tres negocian su fusión, las rentas monopolísticas que genere la fusión se reparten por tercios. Y los dos incumbentes se llevan 2/3 y el nuevo entrante 1/3. Pero si los incumbentes se han fusionado previamente, el nuevo entrante pedirá la mitad de las rentas monopolísticas que se generan con la posterior fusión de los dos incumbentes – ya fusionados – con el nuevo entrante. De modo que si no hay mucha distancia temporal entre la fusión y la entrada del nuevo, los incumbentes no se fusionarán en primer lugar.
Este fenómeno no se produce cuando “la competencia no es en el mercado sino por el mercado” como es el caso de los mercados tecnológicos. Y la razón es que en estos mercados, la posición de dominio no se alcanza vía fusión, sino vía fijación del estándar de mercado (el buscador de Google, la red social de Facebook…), de modo que la fusión con el entrante es rentable incluso si a ese entrante siguen otros rápidamente.
Supongamos que se prohibiera a los incumbentes tecnológicos adquirir a ningún entrante (prohibición de fusión) en un mercado en el que la competencia es por el mercado. Entonces, dice Katz, “la entrada por parte de un newcomer sólo se produce cuando el potencial entrante produce una innovación suficientemente valiosa como para superar las ventajas del incumbente y convertirse en la nueva empresa dominante”. El dominante, pues, tiene incentivos para comportarse como se ha descrito más arriba respecto del nuevo entrante: desarrollando una competencia obstaculizadora.
Lo que Katz añade es que, “aunque se ha dicho a menudo que un beneficio de permitir las adquisiciones por parte de los incumbentes es que puede promover la innovación facilitando la entrada de empresas que lo hacen sólo para ser adquiridas por los incumbentes”, este efecto sólo se produce “en la medida en que la conducta del incumbente en el escenario en el que no hay adquisición, sea independiente de que se permita o no la concentración por las autoridades de competencia”. Es decir, que el incumbente decida sin tener en cuenta si podría o no adquirir al entrante. En tal caso, permitir la concentración puede incrementar la innovación. Pero no si el incumbente invierte en reforzar su posición competitiva sólo para inducir al entrante a fusionarse con él en términos más favorables para el incumbente”
De modo que si hay riesgo de que el incumbente desarrolle una estrategia de competencia obstaculizadora como la descrita más arriba para así rebajar el precio que habrá de pagar por el nuevo entrante, la única forma eficaz de combatirla es prohibir las adquisiciones en el marco del control de concentraciones. Si no, los incentivos para innovar de los nuevos entrantes se debilitan.
¿Por qué? No es fácil de explicar pero la comparación que hace Katz es la siguiente:
- si se autoriza la concentración, los beneficios del nuevo entrante consisten en la suma de los que obtendría en el mercado como empresa independiente (los beneficios capitalizados sería el valor de su empresa) más (segundo sumando) la parte que le toque en la negociación con el incumbente de los beneficios que resultarán de la concentración (se supone que la concentración provoca un aumento de valor de la empresa resultante, esto es, que la empresa resultante “vale más” que la suma del valor de las dos empresas por separado y este mayor valor viene, bien de las eficiencias de la fusión, bien del aumento del poder de mercado de la empresa resultante que podrá subir los precios a los consumidores, esto es, obtener rentas monopolísticas, de modo que el segundo sumando de los beneficios del entrante es su participación en estas eficiencias o rentas monopolísticas).
- si se prohíbe la concentración, los beneficios del nuevo entrante consisten exclusivamente en los beneficios futuros que pueda obtener como empresa independiente en el mercado.
Concluye Katz diciendo que “el efecto sobre la innovación de una política de control de concentraciones permisiva depende de cómo un cambio en la calidad del producto del nuevo entrante afecta a las ganancias de la fusión”, es decir, del tamaño del segundo sumando y del origen de ese segundo sumando.
Por tanto, la política de control de concentraciones, dice Katz, debe estar alerta frente a la posibilidad de que una adquisición por el incumbente en la que no hay solapamientos ni aumento significativo de la cuota de mercado provoque una importante reducción de la competencia futura en el mercado. La amenaza de que en el futuro se seguirán produciendo incorporaciones al mercado de nuevas empresas – lo que haría que la concentración no generara poder de mercado para la empresa resultante – no es suficiente para excluir que muchas de estas adquisiciones se realicen, simplemente, para proteger la posición del incumbente, no porque haya ganancias de eficiencia ya que debido a la ausencia del efecto de dilución de la proporción de las ganancias de la fusión que se lleva el incumbente cuando negocia su fusión con el nuevo entrante que se ha descrito más arriba, fusionarse “constituye una estrategia rentable para evitar la competencia schumpeteriana”, esto es, la que proporciona la existencia de bajas barreras de entrada en el mercado. Y este es un daño mucho más cierto que la certidumbre acerca de que la existencia de un mercado de adquisiciones aumenta los incentivos de los nuevos entrantes para innovar, sobre todo, si se tiene en cuenta el incentivo del incumbente para desarrollar una estrategia competitiva obstaculizadora de los nuevos entrantes. En un mercado en el que la competencia es por el mercado, por tanto, concluye Katz, es razonable reforzar y hacer mucho más estricto el control de concentraciones. Si, además, muchas de las nuevas entradas lo son de empresas cuyas innovaciones no mejoran el bienestar de los consumidores, el “coste social” de una prohibición a los incumbentes tecnológicos de adquirir nuevas empresas se reduce.
¿Es necesaria una prohibición total? Katz no lo considera así. Y da una pista muy importante para orientar la actuación de las autoridades que realizan el control de concentraciones: fijarse en el precio que pagan los incumbentes por el nuevo entrante. Si el precio es muy bajo y suponiendo que el incumbente tiene mejor información que nadie sobre el valor de esa tecnología para su negocio, las autoridades pueden despreocuparse. Pero si el precio es alto, sobre todo, en relación con los ingresos de la nueva empresa o con sus beneficios o volumen de clientes, entonces hay que preocuparse porque el incumbente puede estar tratando de eliminar competencia futura. Sería – dice Katz – “equivalente a aplicar el estándar del “no economic sense”: “si la fusión no sería rentable salvo porque reduce o elimina a un rival, la fusión ha de ser prohibida”
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