Foto: Manuel María de Miguel
El caso que llega al TJUE es el siguiente: el titular de una casa de apuestas recibe una orden municipal “de cesar sus actividades” porque el ayuntamiento ha decidido que no se presten ese tipo de servicios “en una parte determinada de la ciudad”. Y el empresario alega “que tiene clientes procedentes de otro Estado miembro”. El Abogado General se pregunta ¿Basta este hecho para dar lugar a la aplicación de la libre prestación de servicios con arreglo al artículo 56 TFUE? El Abogado General propone al TJuE que conteste afirmativamente. Para ello, tiene que rechazar la aplicación analógica a los servicios de la jurisprudencia Keck y Mithouard dictada, como se sabe, para declarar que no era aplicable la libertad de circulación de mercancías a la regulación nacional de “ciertas modalidades de venta”.
Szpunar dice que “resulta fuertemente tentador contestar, como propone la Comisión, que incumbe al tribunal remitente determinar si existe un elemento transfronterizo en el caso de autos”. Pero a su juicio, esa no es la cuestión que plantea el tribunal checo, que desea saber “si la libre prestación de servicios prevista en el artículo 56 TFUE no debe aplicarse a situaciones que presentan de manera clara un elemento transfronterizo”. Y añade que
“el órgano jurisdiccional remitente solicita orientación sobre el ámbito de aplicación del artículo 56 TFUE. Desea llegar a la raíz de las «situaciones puramente internas» y, a mi parecer, pregunta si procede adoptar un concepto más amplio de las situaciones puramente internas que el aplicado hasta ahora.
Pero, en todo caso, a su juicio, la aplicación del derecho europeo al caso era indudable a la luz de la jurisprudencia
Trijber y Harmsen. En ese asunto, el Sr. Trijber solicitó una autorización para organizar viajes por barco en Ámsterdam (Países Bajos). Según el Tribunal de Justicia, para la admisibilidad del asunto es suficiente que «los nacionales de otros Estado miembros también pueden ser destinatarios de dicho servicio y que el régimen controvertido puede obstaculizar el acceso al mercado de todos los prestadores, incluidos aquellos procedentes de otros Estados miembros que deseen establecerse en los Países Bajos con el fin de ofrecer tal servicio»
Entrando en el fondo, Szpunar plantea la pregunta en los siguientes términos:
si existe una restricción a efectos del artículo 56 TFUE… y no si, además, una restricción estaría justificada por una razón imperiosa de interés general.
Por tanto, se trata de determinar si una ordenanza municipal que prohíbe prestar determinados servicios en determinadas áreas de la ciudad y obliga a cesar en su actividad a un prestador determinado constituye una restricción a la libre prestación de servicios en el sentido del art. 56 TFUE.
No encuentra inconveniente para aplicar el art. 56 TJUE por “el hecho de que la persona a la que se dirige la restricción no es el destinatario del servicio que (cruza la frontera)… sino el proveedor del servicio”. Y no duda de que el proveedor puede invocar el art. 56 TJUE frente a su propio Estado.
Y tampoco considera que haya un requisito de minimis que impida la aplicación del art. 56 TJUE a estos casos en los que el comercio entre estados miembro se ve afectado tan ligeramente. Su argumento es que se trata de una cuestión fáctica y no jurídica (el volumen de negocio afectado por la restricción pública) y, lo que podríamos llamar, un “efecto red”. Es decir, puede que la ordenanza municipal en el caso no afecte significativamente a la prestación de servicios de apuestas pero es probable que ese tipo de ordenanzas municipales esté extendida por todo el mercado único, de manera que la exigencia de superar la barrera del de minimis llevaría a que no se considerasen contrarias al TFUE restricciones públicas a la libre prestación de servicios que, en conjunto, tendrían significativos efectos sobre el mercado único.
Szpuna examina, en fin, si hay que considerar que, por analogía con la jurisprudencia Keck y Mithouard, estamos ante una regulación de las “modalidades de venta”, o sea de las “modalidades de prestación de servicios”. Lo que rechaza con una argumentación original:
… es dudoso que la sentencia Keck y Mithouard siga teniendo vigencia en materia de libre circulación de mercancías. El Tribunal de Justicia ya no cita de forma expresa dicha sentencia y son pocas las ocasiones en que hace referencia a su idea subyacente…
… el razonamiento de la sentencia Keck y Mithouard era difícil de asimilar en ese momento y el Tribunal de Justicia ha sido criticado con razón porque la expresión «ciertas modalidades de venta» no puede ser aplicada fácilmente en la práctica por falta de criterios claros para evaluar un caso concreto. Posteriormente, resultó que la sentencia Keck y Mithouard no versaba en realidad sobre «ciertas modalidades de venta», sino sobre si se dificultaba o incluso se impedía el acceso al mercado. E incluso entonces, la definición de en qué consiste exactamente el acceso al mercado es una labor difícil y resulta problemática desde el punto de vista de la seguridad jurídica.
En tercer lugar, aunque en principio debe darse preferencia a una interpretación paralela de las libertades fundamentales, es difícil establecer comparaciones entre la libre circulación de mercancías y la libre prestación de servicios en lo que respecta al análisis de las modalidades de venta y el acceso al mercado. Resulta más fácil llevar a cabo ese análisis en el contexto de los bienes tangibles (principalmente). En los servicios, no sucede lo mismo: debido al carácter intangible del servicio, es más difícil determinar qué es lo que constituye el servicio en sí y qué elementos no están relacionados directamente con el mismo.
… una de las grandes ironías de la sentencia Keck y Mithouard – … los hechos se circunscribían a un solo Estado miembro - (hacía) que… en cualquier caso la libre circulación de mercancías no era aplicable a ese asunto que, por consiguiente, podría haber sido declarado inadmisible—, (por lo que), en mi opinión, no es necesario extrapolar la jurisprudencia derivada de la sentencia Keck y Mithouard a otras libertades fundamentales…. Durante las dos últimas décadas el legislador de la Unión ha dedicado parte de sus esfuerzos a favorecer la libre prestación de servicios en toda la Unión, en particular mediante la adopción de la Directiva de servicios. En dicha Directiva se consideró que procedía hacer más accesible la libre prestación de servicios a los operadores económicos. La introducción de una norma limitadora en el Derecho primario supondría una flagrante contradicción con esta tendencia y constituiría, pues, un lamentable paso atrás a este respecto.
… el Tribunal de Justicia.. en la sentencia X y Visser, declaró que una medida que habría constituido sin duda una «modalidad de venta» en el sentido de la sentencia Keck y Mithouard estaba comprendida, no obstante, en el ámbito de aplicación de la libertad de establecimiento con arreglo a la Directiva de servicios, lo que «supone un alejamiento de las ideas que dieron lugar a la decisión Keck».
Por consiguiente, no hay razón para extender el fundamento de una de las sentencias más polémicas en materia de libre circulación de mercancías más allá de esta libertad fundamental concreta.
Son las Conclusiones del Abogado General de 3 de septiembre de 2020 ECLI:EU:C:2020:640
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