Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2020, ECLI: ES:TS:2020:2626
En este caso, la Audiencia Provincial ha considerado que, en la fecha de suscripción del contrato, no se había ofrecido a los prestatarios información suficiente sobre los riesgos que conllevaba el préstamo multidivisa, en particular, el posible aumento del capital prestado, en el supuesto de una fluctuación importante del yen japonés; ni tampoco sobre la amortización anticipada obligatoria si se producía la depreciación del euro frente al yen.
No obstante, consideró que dicha falta de información había quedado convalidada desde el momento en que desde el año 2012 el prestatario fue consciente de tales circunstancias y, pese a ello, siguió cumpliendo con sus obligaciones de amortización y tardó casi cuatro años en interponer la demanda.
Este criterio no es correcto, porque la nulidad derivada de la abusividad no es subsanable o convalidable. Conforme al art. 4.2 de la Directiva 93/13, la falta de transparencia permite examinar la posible abusividad de un elemento esencial del contrato, como es el precio. Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera, pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros, pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa. Pero este consumidor no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos.
De ahí que las SSTJUE Andriciuc y OTP Bank exijan una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa.
Esta equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar y de las cuotas de reembolso es la verdaderamente relevante para valorar la carga económica del consumidor cuya moneda funcional es el euro, que es la que necesita utilizar el prestatario, puesto que el capital obtenido en el préstamo lo va a destinar a pagar una deuda en euros y porque los ingresos con los que debe hacer frente al pago de las cuotas de amortización o del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado, los obtiene en euros.
Como afirmamos en las anteriores sentencias 608/2017, de 15 de noviembre, y 599/2018, de 31 de octubre, la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que resulta abusiva, porque provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros.
Esta abusividad también agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infra-garantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo.
La consecuencia de la declaración de abusividad de una cláusula (previa su declaración de falta de transparencia, por afectar a un elemento esencial del contrato, como es el precio), es su nulidad de pleno derecho, como establecen inequívocamente los arts. 8.2 LCGC y 83 TRLCU ( art. 10 bis LGCU, en la fecha de suscripción del contrato). Y esta nulidad de pleno derecho es insubsanable, porque el consumidor no puede quedar vinculado por la cláusula abusiva, según determina el art. 6.1 de la Directiva 93/13.
No es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea (por todas, sentencias 654/2015, de 19 de noviembre, y 558/2017, de 16 de octubre, y las que en ellas se citan, tanto de esta sala como del TJUE).
Por tales razones, este motivo del recurso debe ser estimado, al concurrir la infracción legal denunciada. Procede, en consecuencia, casar la sentencia recurrida y, al asumir la instancia, desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad prestamista.
Es impecable la sentencia. Sólo cabría añadir que el consumidor también puede incurrir en abuso de derecho pero no es el caso. Que transcurrieran casi cuatro años desde que el consumidor se dio cuenta de quién-le-mandaba-a-el-pedir-un-préstamo-en-yenes hasta que pidió la nulidad y pretendió la devolución de las cantidades pagadas en exceso se explica porque la relevancia de la pifia solo se nota con el paso del tiempo. Por otro lado, no se dice si el préstamo preveía la posibilidad de amortización anticipada a favor del consumidor, lo que me parece relevante a la hora de juzgar la abusividad de la cláusula multidivisa. Por último, la sustitución de la cláusula – yen por cláusula – euro no debería hacerse sin más. Es evidente que el tipo de interés de una y otra divisa puede ser diferente (de hecho eso es lo que hace aparentemente atractivos los préstamos en yenes o en francos suizos). Es una “ganancia inmerecida” – windfall profit para el consumidor que se sustituya sin más la moneda sin ajustar el tipo de interés del contrato.
Semejante la de 20 de julio de 2020 ECLI: ES:TS:2020:2536
Y tiene interés también la STS de 15 de julio de 2020 - ECLI: ES:TS:2020:2523 que desestima el recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial que había considerado que la cláusula multidivisa había sido introducida de forma transparente en el contrato, porque lo había sido a instancias de los prestatarios que se habían dirigido previamente a otro banco solicitando el mismo "producto" y que les había hecho una oferta. Con esa oferta, se dirigieron a la nueva entidad bancaria para que le mejorara las condiciones del otro banco. En tales circunstancias, los prestatarios no pueden alegar que no fueron informados y no pudieron conocer las consecuencias económicas de contratar un préstamo en divisa extranjera. La conducta de los prestatarios constituía un claro abuso de derecho:
Siendo el propio Sr. Ezequiel el que acudía trimestralmente a la entidad decidiendo la fecha del cambio de divisa según la fluctuación de los yenes japoneses. Y, a mayor abundamiento, el 30 de noviembre de 2012 (dato ocultado en la demanda y al que tampoco se alude en el recurso), los actores solicitaron a la entidad demandada la concesión de un periodo de carencia de dos años por dificultades económicas, firmando escritura de novación del préstamo multidivisa manteniendo como moneda los yenes japoneses, en lugar de optar por cambiar a euros, no pudiendo afirmar que desconocían las características del mismo y sus riesgos en dicho momento"
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