Cláusulas predispuestas y la falsa moneda

“Gitana que tú serás/como la falsa moneda/que de mano en mano va/y ninguno se la queda”

De la canción “La falsa moneda” de Cantabrana, Mostazo y Perelló

Los empresarios que fabrican productos malos o caros no venden o, por lo menos, no venden durante mucho tiempo y a mucha gente. El mercado los va expulsando. Sin embargo, con la letra pequeña de los contratos no parece haber ocurrido lo mismo y los legisladores de toda Europa se han sentido obligados a “regular” el mercado ordenando a los jueces que declaren la nulidad de las cláusulas predispuestas que sean abusivas, esto es, cuyo contenido sea significativamente peor para el consumidor que el que resultaría de no existir la cláusula. Una reciente sentencia de un juzgado de Madrid, confirmada por la Audiencia Provincial ha dicho, por ejemplo, que es nula la cláusula contenida en los préstamos por la que el banco prevé el “redondeo” hacia arriba del tipo de interés de forma que si, tras la revisión, el tipo de interés resultante es el 3,87 %, la cláusula provoca que el banco pueda cobrar al consumidor el 4 % cuando, obviamente, si no existiera la cláusula, el consumidor habría de pagar exclusivamente el 3,87 %.

Algunos juristas y, sobre todo, algunos economistas han dicho que regular las cláusulas predispuestas y permitir a los jueces que declaren nulas las que sean abusivas no es necesario; que el mercado protege a los consumidores de la misma forma que protege frente a precios abusivos o productos de baja calidad y alto precio: si un empresario “malo” incluye cláusulas abusivas en sus contratos, los consumidores le irán abandonando poco a poco en beneficio de los “buenos” empresarios que redactan clausulados equilibrados. Nada menos que Ronald Coase –Premio Nobel de Economía- se adhirió a este planteamiento utilizando para ello una comparación entre las cláusulas predispuestas y la llamada Ley de Gresham, según la cual, si en un mercado circulan monedas buenas (de más contenido en oro o plata, por ejemplo) y monedas malas (cuyo contenido de oro o plata ha sido rebajado o son simplemente falsas) “la moneda mala expulsa a la buena”. Dice Coase que esta “ley” ha sido mal entendida, que lo que ocurre es que "la gente se queda con las monedas que recibe que son buenas y se deshace de las falsas o de mala calidad, de manera que, al final, solo la falsa moneda o la mala circula… lo que significa precisamente… que la gente es capaz de distinguir la buena de la mala moneda".

Otros juristas y economistas sostenemos lo contrario. Que en el ámbito de las cláusulas predispuestas hay un “fallo del mercado” que justifica la intervención del Estado ordenando a los jueces que sustituyan a la competencia entre empresarios y eliminen de los contratos las cláusulas predispuestas que sean abusivas. Porque los consumidores no leen la letra pequeña y es racional que no lo hagan. La consecuencia es que no distinguen las cláusulas predispuestas buenas de las malas, no basan su decisión de contratar con uno u otro empresario en función de la “calidad” de sus cláusulas predispuestas y, por tanto, el mercado no puede eliminar naturalmente estas últimas. En términos más técnicos, los costes de información impiden el funcionamiento competitivo del mercado.

Esta conclusión puede argumentarse con el propio análisis de Coase. Si, como Coase sostiene, la gente es capaz de distinguir la buena moneda de la mala, lo que observaríamos es que la gente rechazaría la moneda falsa cuando tratan de “colársela” y, de este modo, no tendría que molestarse en deshacerse de la falsa moneda intentando “colársela” a otro más tarde. Y, sobre todo, si alguien que ha recibido una moneda falsa es capaz de pasársela a otro es porque el que la recibe no es capaz de distinguirla de la buena en el momento de contratar. Sólo puede distinguirla después. Del mismo modo, la gente no es capaz de distinguir si las condiciones predispuestas que se le ofrecen son buenas o malas en el momento de contratar. Que sea capaz después, en su casa, cuando se sale el agua de la lavadora y mira la póliza del seguro no resuelve el problema, porque ya es tarde y, sobre todo, porque en la inmensa mayoría de los casos ni siquiera tendrá que preocuparse por ello en toda la vida del contrato.

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Actualización.

Esta columna fue publicada en Escritura Pública, en el año 2003. En el año 2010, en este blog, publiqué una entrada sobre el mismo tema (La Ley de Gresham, la mala moneda y Coase). Como me hace notar el profesor Pantaleón, ha envejecido bien pero podemos rejuvenecerla si añadimos que, en relación con las cláusulas predispuestas que definen el objeto principal del contrato (principales), la competencia funciona por lo general porque la gente es capaz de distinguir la "buena" de la "mala" cláusula. Claro, eso si la cláusula es materialmente transparente. De ahí que el análisis de la transparencia material sea exclusivo de las cláusulas principales y la falta de transparencia de éstas abra la puerta al juicio de abusividad, esto es, a la comprobación de su carácter equilibrado o desequilibrado. Espero que así se entienda bien la sentencia del Tribunal Supremo relativa a la cláusula IRPH. La cláusula que fija el IRPH para determinar el tipo de interés en préstamos hipotecarios es una cláusula "principal", esto es, define el objeto principal de un contrato de préstamo. Y el Supremo ha dicho exactamente que aunque la cláusula IRPH se haya introducido en un contrato concreto de forma "no transparente", esto es, sin que el banco hubiera proporcionado al prestatario la información precisa para hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas de la cláusula, dado que su contenido es equilibrado, esto es, que no se trata de una cláusula abusiva, la falta de transparencia deviene irrelevante desde la perspectiva de la abusividad. No merece reproche en el ámbito de aplicación de la Ley de Consumidores y de la Directiva de cláusulas abusivas. Lo que no quita, en su caso, que el prestatario hubiera alegado que sufrió un vicio del consentimiento - error o dolo - causado por el banco y que le permitiría anular el contrato o pedir una modificación del mismo. Es lo bueno de - como decía siempre Miquel - "distinguir, distinguir y distinguir"