Es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 7 de noviembre de 2019 ECLI: ES:APB:2019:13030:
En relación con el importe de las tarifas, las consideraciones que hace la CNMC creemos que son muy valiosas, pues nos permiten conocer no solo su criterio acerca del carácter excesivo de las tarifas sino también las razones que lo justifican, lo que creemos que ha de sernos de gran utilidad a la hora de examinar si las nuevas tarifas generales, en las que SGAE ha disminuido el tipo que aplica del 10 % al 8,5 %, pueden asimismo ser consideradas inequitativas por desproporcionadas o bien han superado el reproche.
Así, se afirma que mientras España aplica tarifas de un 10 % (un 9 % en los casos de recintos con un aforo inferior a las 1000 localidades), catorce Estados miembros aplican tarifas más reducidas que la SGAE. En particular, Reino Unido tiene tarifas del 3% de los ingresos brutos de taquilla; Dinamarca, tramos entre 2,42% y 5,25% de los ingresos de taquilla; Lituania, tramos desde el 3,5% al 6% del producto de taquilla; Suecia, entre el 3,1% y el 5,5% en función del número de asistentes; Alemania, entre el 5 y el 7,65% según el número de asistentes; Holanda, entre el 3% y el 7% en función del peso del repertorio protegido sobre el total del repertorio; Irlanda, entre el 3% y el 6% de los ingresos netos. En los casos señalados, excepto en Irlanda, la tarifa se aplica sobre los ingresos brutos de taquilla.
La tarifa es superior al 10% en: Polonia donde puede llegar al 12% en determinados casos, Francia donde el importe cobrado es el 8,8% de los ingresos de taquilla, pero se cobra un 4,4% adicional por ingresos anexos (consumiciones, merchandising, etc.); e Italia donde se cobra el 10% del producto de taquilla y de los ingresos publicitarios. En Austria la tarifa para el caso específico de espectáculos con baile también resulta superior a la de la SGAE.
No obstante, la Sala de Competencia considera necesario destacar que, incluso en estos casos señalados, las tarifas no son claramente superiores a las aplicadas por la SGAE, así en Polonia las mismas alcanzan el 8% en el caso de los promotores habituales y asimismo se aplica un amplio escalado del 2 al 12% en función de las obras protegidas. A su vez, en el caso francés, el 4,4% adicional cobrado por ingresos anexos podrá dar resultados diferentes en el importe final de la tarifa que, en los supuestos donde no se produzcan tales ingresos anexos, resultará inferior al 9%- 10% aplicado por la SGAE.
Finalmente, dentro del ámbito europeo, en tres países (Portugal, Eslovenia y Hungría) las tarifas son similares a las cobradas por SGAE (9%-10%).
¿Qué es lo que lleva a considerar razonable el 3 %? Que el país al que SGAE tiene que transferir el grueso de lo que recauda – Reino Unido – cobra una tarifa muy inferior por la música tocada en conciertos que allí se celebran.
Pero lo que le resulta especialmente significativo a la autoridad de la competencia es que las tarifas de la SGAE (9%-10%) tripliquen a la tarifa aplicada por la entidad británica (3%), superando en seis puntos porcentuales para el caso de aforos inferiores a mil espectadores y siete puntos en el caso de aforos superiores, resulta particularmente significativo desde la perspectiva del análisis de la equidad de esas tarifas sobre bases homogéneas, a la luz del dato de que precisamente esa entidad británica es la destinataria del mayor porcentaje, tras las entidades norteamericanas, de los ingresos repartidos por la SGAE en virtud de los convenios de reciprocidad.
Asimismo, el examen de la información comparada en materia de tarifas obrante en el expediente pone de manifiesto que las entidades de gestión extranjeras poseen una mayor abundancia de matices y horquillas o escalados de tarifas para atender a diversos elementos, en contraste con la previsión de la SGAE, que únicamente establece diferencia entre aforos inferiores o superiores a 1000 espectadores, vinculando a tal diferencia una única rebaja de un punto porcentual (del 10% al 9%).
Por consiguiente, no creemos que el simple hecho de que SGAE haya procedido a reducir sus tarifas generales a un 8,5 % constituya un argumento suficiente para considerar enervada la causa de nulidad que afecta a sus tarifas generales.
En nuestra opinión, siguiendo el esquema argumental que ha seguido la autoridad de defensa de la competencia española, esas tarifas seguirán siendo abusivas mientras no se aproximen claramente a la media europea, y de forma particular a las aplicadas por la entidad británica.
A ello debemos añadir que no es ésa la única causa que justifica la apreciación del ilícito en materia de defensa de la competencia sino que también se considera que confluyen adicionalmente una serie de prácticas que, sin calificarse por sí mismas y de forma aislada de restrictivas de la competencia, refuerzan ese abuso. Estas prácticas consisten en la imposición por la SGAE de una serie de condiciones desproporcionadas e injustificadas añadidas a los promotores musicales e indirectamente a los distribuidores de entradas.
Las prácticas consistirían en:
(i) la exigencia de obtener la correspondiente licencia de la SGAE antes de iniciar la venta de las entradas,
(ii) la obligación de depósito de una fianza/aval que cubra el total de la recaudación correspondiente a los derechos de autor, o bien
(iii) la obligación alternativa del promotor, para poder acogerse a la exención de fianza, de distribuir las entradas a través de un operador de ticketing que tenga convenio de colaboración con la SGAE y que, hasta el año 2012, debe retener y liquidar el importe adeudado
La cláusula que pretende aplicar es nula y el Tribunal, en su lugar:
… Por consiguiente, y por todas esas razones que acabamos de exponer, hemos de dar la razón a la parte demandada cuando imputa nulidad al contrato firmado por las partes como consecuencia de su obligada (e injustificada) solicitud de licencia a SGAE para poder iniciar la venta de entradas y celebrar el concierto. Y asimismo creemos que resulta ilegítimo que no se le haya concedido la posibilidad de tener acceso a los descuentos que aplica a ARTE más que asociándose a la misma, con lo que está imponiendo una restricción injustificada, tal y como ha tenido ocasión de apreciar el TS (Sala 3.ª) en su Sentencia de 11 de junio de 2018, al enjuiciar otra violación de art. 102 TFUE cometida por la propia SGAE. Así podemos ver que afirma: "...ha quedado acreditado que SGAE, amparado por su posición de dominio ha aplicado condiciones desiguales para prestaciones equivalentes a los distintos agentes. Así mientras que los miembros de las asociaciones, firmando contratos idénticos tenían derecho a bonificaciones del 20% sobre la Tarifa General, los empresarios individuales no tenían el acceso a asumir los compromisos que les dieran la posibilidad de tener dichas reducciones en el coste, porque ni siquiera conocían la posibilidad de acceder a las bonificaciones".
La nulidad del contrato con fundamento en el cual SGAE formula su reclamación no puede conducir a la desestimación de la demanda pues, aunque consideremos nulo ese contrato, no podemos desconocer que la demandada ha hecho uso de los derechos que SGAE gestiona, lo que da derecho a ésta a obtener una remuneración equitativa como consecuencia de ese uso. La cuestión está en determinar cuáles han de ser los criterios conforme a los cuales haya de ser retribuido ese uso. De acuerdo con el modelo legal, han de ser las partes las que por medio de convenio lo fijen, pero esa posibilidad parece estar excluida a la vista del contencioso que las enfrenta. Por otra parte, el procedimiento subsidiario es el de las tarifas generales, pero no unas tarifas cualesquiera sino que puedan ser consideradas válidas, esto es, a las que no se puedan reprochar de nulidad por ser abusivas, como es el caso de las ya anuladas de manera formal y, en nuestra particular opinión, también de las vigentes.
Como la alternativa no puede ser la desestimación de la demanda estimamos que hemos de ser nosotros quienes acudamos a un parámetro equitativo que venga a suplir el vacío a que hemos hecho referencia. En nuestra opinión, y sin que con ella queramos imponer, con carácter general, a la SGAE un tipo concreto, estimamos que la tarifa a aplicar debe ser en nuestro caso de un 3 %, a aplicar sobre el importe bruto de la facturación de cada uno de los conciertos. Por tanto, no cuestionándose por la demandada que el referido importe bruto es de 1.153.984 euros, la cantidad resultante por la que debe ser estimada la demanda es de 34.619,52 euros.
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