“Si suponemos que el vendedor no ha quedado satisfecho de ninguna
manera en cuanto al pago del precio, tal pacto (de reserva del dominio) es
superfluo; pues entonces es obvio que la tradición no ha transmitido la propiedad
al comprador. Por el contrario si el vendedor ha dado crédito al comprador,
entonces el pacto tiene verdadera importancia práctica, pues la propiedad
se transmitiría por tradición, y esto es precisamente lo que impide el
pacto
Göschen 1839
Bruno Rodríguez Rosado ha publicado una excelente entrada en el Almacén de Derecho sobre la reserva de dominio que resume el artículo más largo publicado en el Anuario de Derecho Civil. La reserva de dominio, como la estipulación a favor de tercero o la rebus o el enriquecimiento injusto o la personalidad jurídica o la responsabilidad o la naturaleza de la acción de nulidad o la representación son conceptos fundamentales del Derecho – Privado – que todo buen jurista debería conocer. Es más, las facultades de Derecho deberían asegurarse que nadie sale de una de ellas sin conocerlos correctamente. Los profesores de Derecho tenemos mucha culpa en que esto no sea así. Nos inventamos teorías en lugar de reproducir, con claridad, las heredadas de los que nos han precedido históricamente en el análisis de las instituciones jurídicas. Porque no es posible ni siquiera imaginar que los conceptos básicos de tu saber pueden mutar hasta el punto de que tú, pobre doctorando de una región periférica del imperio romano o profesor titular del país grande europeo que más tardó en acabar con el analfabetismo, descubras que los que te precedieron en ese estudio están equivocados y que esas instituciones básicas han de ser entendidas de otra forma. No eres tan listo.
El profesor Rodríguez Rosado no ha caído en la tentación de descubrir el mediterráneo y nos ha proporcionado a todos una “versión” clara y asequible de la reserva de dominio para todos los que no tenemos tiempo de estudiar en profundidad esas instituciones que, sin embargo, debemos conocer para no desempeñar negligentemente nuestras funciones como juristas prácticos. El consejo a los jóvenes – estudiantes y profesionales – es evidente: no pierdan el tiempo estudiando chorradas que han entrado en el mercado en los últimos años. Olvídense de las revoluciones que nos presentan cada martes y cada jueves. Asegúrense de que conocen los conceptos e instituciones básicos del Derecho. Si lo hacen, como las necesidades humanas y la cooperación social no ha cambiado sustancialmente en los últimos diez mil años, serán capaces de asimilar las novedades tecnológicas y de maximizar su utilidad para mejorar la cooperación social y con ello, el bienestar de todos.
Que el profesor Rodríguez Rosado haya publicado esta entrada tiene otro efecto benéfico: ha movido a José María Miquel y a Fernando Pantaleón a escribir dos breves comentarios. En el primero, Miquel explica que la tesis que concibe el pacto de reserva de dominio como una condición suspensiva de la transmisión de la propiedad explica perfectamente, dice Miquel, porqué el “derecho expectante del comprador” (el comprador no es propietario de la cosa porque ha pactado con el vendedor que, a pesar de que la cosa le ha sido entregada, la transmisión de la propiedad – condición suspensiva – no se producirá hasta el total pago del precio) es resistente frente al concurso del vendedor. Es decir, si el vendedor cae en concurso después de celebrada la compraventa pero antes de que el comprador haya pagado todo el precio y, por tanto, estando pendiente la condición suspensiva de la transmisión de la propiedad, dice Miquel, los acreedores del vendedor no pueden ejecutar el bien objeto de la compraventa con el argumento de que sigue siendo propiedad del vendedor. Más bien, el comprador será preferido y tendrá derecho a adquirir la propiedad, con efectos retroactivos, cuando acabe de pagar el precio. Miquel apoya tal resultado en el art. 1121 CC
Artículo 1121
El acreedor puede, antes del cumplimiento de las condiciones, ejercitar las acciones procedentes para la conservación de su derecho.
El deudor puede repetir lo que en el mismo tiempo hubiese pagado.
Concluye Miquel diciendo que “he sostenido en varios lugares la importancia y solidez del derecho expectante del comprador resistente al concurso del vendedor y dotado de protección no solo posesoria, sino jurídico real. Es una protección propia del estado de pendencia de la condición. La teoría de la condición suspensiva es coherente con esa protección”. V. este trabajo de Villarrubia. Y dice Pantaleón: que la jurisprudencia “menor” en materia concursal no ha incorporado la tesis de Miquel que se ha expuesto hasta aquí. ¿Por qué? Apostaría a que, en parte, se debe a que la tesis de Miquel está expuesta en un trabajo (Miquel González, J. M., “La reserva de dominio”, en Historia de la Propiedad. Crédito y garantía. V Encuentro interdisciplinar. Salamanca, 31 de mayo-2 de junio de 2006, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, 2007, pp. 523-599) que es difícil de localizar.
Afortunadamente, he comprobado que está en libre acceso en Yumpu (hay que registrarse pero se puede hacer con la cuenta de google, twitter o facebook). Les cuento, a continuación, los “hallazgos” que hay en este trabajo y que cualquier jurista letrado debería conocer.
1º “Aunque la reserva de dominio cumpla una función de garantía, esta función no basta para construirla como un derecho real de garantía, como la prenda o la hipoteca”. Este es un error que cometen mucho los “modernos”. La compensación también cumple una función de garantía (si yo contraigo una deuda contigo, el hecho de que tú me debas dinero te asegura que te pagaré. Si no lo hago, simplemente, compensarás, esto es, tú tampoco me pagarás lo que me debes). Por tanto: hay muchas figuras y pactos que cumplen funciones de garantía (Miguel cita la solidaridad o la exceptio non adimpleti contractus) pero ésta no se articula en todo caso a través de la creación de un derecho real… de garantía. Recuérdese que los derechos reales son numerus clausus. Miquel tiene que decir – citando a Nuria Bermejo – que “es elemental distinguir entre función de garantía y medio jurídico mediante el que se obtiene la garantía”.
La reserva de dominio permite al vendedor asegurarse de que el bien objeto de la reserva estará inmune frente a ejecuciones singulares o colectivas sobre el bien vendido (que lo embarguen y vendan para cobrarse los acreedores del comprador sea individualmente o sea colectivamente – concurso del comprador –).
2ª “La reserva de dominio a favor del vendedor es conservación de su propiedad y no adquisición de la propiedad de su deudor”. O sea, que no nos liemos: cuando el vendedor acuerda con el comprador una reserva de dominio están pactando que la propiedad de la cosa queda en manos del vendedor hasta que se produzca un hecho futuro e incierto: el pago total del precio por parte del comprador. Con esta – aparentemente – simpleza, Miquel destroza las tesis que relacionan la reserva de dominio con la fiducia cum creditore, el pacto comisorio o la venta en garantía.
3ª Dado que la reserva de dominio es un pacto contractual, en principio, "si el vendedor, que conserva la propiedad se enfrenta a terceros, serán las normas de protección de éstos las que decidan el conflicto a su favor o en su contra, sin que, desde un principio, deba negarse la eficacia erga omnes de la reserva de dominio, e imponer requisitos de publicidad a la propiedad reservada que no se imponen a la propiedad en general”. Esto suena más raro ¿cómo va a tener un pacto contractual efectos erga omnes? Porque lo que nos lleva a decir que el comprador es propietario es, también, un pacto contractual (el contrato de compraventa, art. 609 CC). Por tanto, en principio, la reserva de dominio impide la transmisión de la propiedad y, por tanto, impide que el comprador sea titular de un derecho real oponible erga omnes mientras e impide igualmente que el derecho del vendedor sea un mero derecho obligatorio, esto es, un derecho a una conducta del comprador (pago del precio).
Para explicar esta idea elemental (la transmisión de la propiedad no es un efecto que se produzca inexorablemente cuando se produce el supuesto de hecho del art. 609 CC – título + modo + poder de disposición del transmitente) Miquel recuerda que en el derecho romano, la regla por defecto es que la propiedad no se transmitía hasta que el precio hubiese sido pagado. Eso era considerado como de “Derecho natural”. Y así han sido las cosas hasta la Codificación. Pero ojo: es una norma dispositiva y la evolución del comercio condujo a que la regla por defecto acabara siendo excepcional: en la generalidad de los casos, la compraventa seguida de la tradición transmitía la propiedad aunque el comprador no hubiera pagado completamente el precio porque se imputaba a la voluntad de las partes la concesión de plazo o crédito por el vendedor al comprador. De modo que la falta de pago del precio, si el aplazamiento había sido pactado, no impedía la transmisión de la propiedad. Y lo que había que pactar, entonces, – si se aplazaba el pago del precio – es, precisamente, la reserva de dominio a favor del vendedor (“la cláusula fidem sequi – dar plazo - fue un truco desarrollado por los juristas clásicos para liberarse de la regla de las XII Tablas”). Económicamente, tiene todo el sentido derogar la norma de las XII Tablas, ya que así, el comprador puede revender la cosa y obtener los fondos para pagar al vendedor. En definitiva, se permite la financiación de los comerciantes a cargo de sus proveedores. Y concluye que la regla según la cual sólo el total pago del precio transmite la propiedad estuvo en vigor en toda Europa hasta la Codificación. Y, aún en esta, hay restos de la regla, por ejemplo, en el art. 340 C de c que da preferencia al vendedor sobre las mercancías vendidas respecto del comprador y de cualquier tercero para cobrarse el precio. La lógica de la regla precodificadora se refleja bien en la concepción – de la Edad Media y Moderna – según la cual la compraventa no es un contrato que transmita el dominio, de manera que es natural exigir no solo la entrega de la cosa sino el pago del precio para que este efecto se produzca.
4º Como se explica en la entrada de Rodríguez-Rosado, la construcción que mejor encaja la reserva de dominio en su función y en su naturaleza es la que concibe el pacto como una condición suspensiva. La transmisión de la propiedad no se produce y, por tanto, el vendedor resulta preferido frente a cualquier acreedor del comprador porque la cosa sigue siendo suya en tanto no se haya pagado el precio. Otra cosa es que el comprador la haya vendido a un tercero (Miquel no se cansa de repetir que cuando se trata de analizar la protección que merecen los “terceros” hay que distinguir entre terceros acreedores – del comprador en este caso – y terceros adquirentes) y que, entre el tercer adquirente y el vendedor, el primero deba ser preferido por aplicación de cualquier norma que proteja su adquisición (p. ej., el 85 del Código de comercio, el 34 LH o incluso el 464 CC). Por cierto, la transmisión de la propiedad y la transmisión de los riesgos no van indefectiblemente unidos.
5º Protección del vendedor en caso de concurso del comprador: la posición del vendedor no pagado es la del propietario que reivindica o que tiene el “privilegio del propietario” Cita a Feenstra: “el vendedor, que sigue siendo propietario de la cosa entregada y no pagada, puede recuperar la cosa en natura (separar), pero muchas veces preferirá emplear su derecho de propiedad para forzar a los otros acreedores a pagarle con preferencia el importe procedente de una ejecución”. Así es como, según Feenstra, habría nacido el privilegio del vendedor que se distingue netamente de otros privilegios y que por más comodidad llama “el privilegio del propietario”. Para el derecho histórico mercantil español, cita a Aurora Martínez: “Basta que el quebrado no haya pagado el precio para que el vendedor pueda obtener nuevamente la cosa”
6º El pacto de reserva de dominio es un pacto equilibrado (y de bajo coste transaccional en comparación con las garantías alternativas para el vendedor respecto del pago del precio). Nos cuenta Miquel que ningún autor alemán ha calificado como abusivo el pacto de reserva de dominio cuando se contiene en cláusulas predispuestas.
7º Más interesante:
la situación creada por el pacto y consiguiente tradición de la cosa vendida al comprador es una situación de pendencia en la que existen dos titularidades provisionales de distinto tipo: una, la titularidad interina del vendedor, otra, la titularidad preventiva del comprador. Durante esta situación, cada uno de los titulares puede defender su respectivo derecho para, por una parte, mantener la situación actual, y, por otra, para defender la posibilidad de convertirse en titular definitivo.
¿Qué acciones debe tener cada uno – vendedor y comprador – para defender su “titularidad” interina y preventiva respectivamente? El vendedor, las acciones de cualquier propietario.
El comprador, las que le otorga el 1121 CC que, unido al Reglamento 1346/2000, “dotan de resistencia al derecho del comprador en el concurso del vendedor”, esto es, si cae en concurso el vendedor, el comprador no tiene que incluir la cosa en la masa activa del concurso del vendedor y aparecerá como deudor del concurso por el importe del precio aplazado y no pagado. Es, el del comprador, un “derecho expectante” que no puede ser minusvalorado. ¿Por qué? Porque la adquisición de la propiedad por su parte depende exclusivamente, no de un hecho futuro e incierto – azaroso – sino de una conducta propia: pagar el precio, “algo que nadie le puede impedir” (como puede impedir un ataque pirata que el barco llegue de Asia)… “de manera que la adquisición del derecho pleno se le asegura” si cumple con sus deberes contractuales. La posición del comprador bajo reserva de dominio es semejante – dice Miquel – al titular de una opción de compra y, a pesar de que el optante no ha celebrado el contrato ni ha recibido la entrega de la cosa, se reconoce generalizadamente que su derecho “debe reputarse dotado de eficacia real en cuanto estadio previo del pleno dominio” (cita la STS 18-VII-2005). Y concluye “el comprador bajo reserva de dominio tiene una posesión en concepto de dueño condicional”
8º Proteger a los acreedores sobre la base de la publicidad que proporciona la posesión de su deudor es absurdo. “La idea de que la posesión es un medio de publicidad es un tópico muy difundido, pero muy poco fundado… puede ser un indicio con cierto valor probatorio… en el ámbito procesal… pero no (tiene)… una función de publicidad positiva semejante a la del Registro de la propiedad”. Así, por ejemplo, en el art. 464.1, “la posesión del transmitente no funciona como publicidad positiva en favor de terceros de buena fe”. ¿Por qué? aquí Miquel cita a Hedinger: la posesión no es apta para servir de medio de publicidad porque “carece de poder” para identificar qué derecho ostenta el poseedor. La posesión es incolora e inespecífica al respecto. Esto es extraordinariamente interesante. ¿Qué es lo que nos indica que un bien pertenece a un determinado patrimonio? ¿la posesión del mismo por el titular del patrimonio? No. La contabilidad. Miquel cita a Quantz:
“la contabilización en el balance de la propiedad ajena, así como informes financieros y comerciales ofrecen un cuadro mucho más fiable del que puedan proporcionar la publicidad de la posesión o de un Registro de reservas de dominio”.
Cita Miquel el proyecto de ley francés llamado Dubanchet:
“es preciso añadir que desde un punto de vista comercial el crédito aparente
—fundado sobre la existencia de mercaderías en el almacén— si pudo ser realidad en la época de Balzac, ya no se toma en consideración y a ningún comerciante se le ocurriría hoy la absurda idea de visitar los almacenes de un
colega a fin de darle crédito”
Sólo es razonable cuando se buscan bienes para ejecutar.
Y, por lo mismo, no es necesario dar publicidad – registral – a las garantías en interés de los acreedores del comprador.
9º Sobre la transmisión de la propiedad opera la autonomía privada:
“un sistema de transmisión por contrato y tradición presupone que la propiedad se transmite porque las partes así lo quieren… La transmisión de la propiedad por contrato y tradición es un efecto derivado de la autonomía privada”.
10º La reserva de dominio es eficaz frente al comprador y frente a los acreedores de éste porque “la propiedad es eficaz erga omnes”. Frente a los terceros adquirentes (los que hubieran adquirido la cosa al comprador y éste se la hubiera entregado), el vendedor debe considerarse como propietario y el tercero, para ser protegido en su adquisición, debe tener alguna norma que le atribuya la adquisición a non domino, porque el comprador – su vendedor – es un non domino. Eso no deja inerme al tercero porque le basta con pagar lo que quede por pagar del precio – se le transmite la posición del comprador y, por tanto, su derecho “expectante” para adquirir la propiedad.
11º En el ámbito del concurso del comprador, se aplica el art. 61.2 LC (art. 158 TRLC): contrato pendiente de cumplimiento por ambas partes (el comprador tiene pendiente el pago del precio y el vendedor la transmisión de la propiedad porque “si hay un contrato de compraventa en el que el vendedor se obliga – si bien condicionalmente – a la transmisión de la propiedad, ése es, desde luego, el contrato de compraventa con pacto de reserva de dominio… si se la contempla como un resultado que el vendedor debe procurar al comprador”. De modo que si al vendedor no le pagan su crédito – con cargo a la masa –, él puede resolver el contrato de compraventa y recuperar la posesión de la cosa de su propiedad.
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