foto: JJBOSE
Introducción
Los que conciben el Derecho de Sociedades como una suerte de Derecho Administrativo en el que todo lo que no está expresamente permitido está prohibido, en lugar de como parte del Derecho de Contratos y del Derecho de Cosas (Derecho de los Patrimonios), vienen limitando la autonomía privada no sólo en la sociedad anónima sino, paradójicamente, también en la sociedad limitada, en la cual, la regla general debería ser la de que los socios pueden hacer de su capa un sayo siempre que sus decisiones, acuerdos y arreglos contractuales no afecten negativamente a los terceros.
Por ejemplo, se decía que, en la sociedad limitada, no estaba permitido reducir el capital para constituir reservas voluntarias porque el art. 79.1 LSRL (derogada) decía que “La reducción del capital social podrá tener por finalidad la restitución de aportaciones o el restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio contable de la sociedad disminuido por consecuencia de pérdidas” y no mencionaba la constitución de reservas voluntarias. Obsérvese que los “institucionalistas” introducían en el texto del precepto un “sólo” que no está. Hoy, tras la promulgación del texto refundido, (art. 317.1 LSC) no cabe ninguna duda de que se permite la reducción de capital con esta finalidad en las limitadas.
Pero la enseñanza general que debe extraerse de este y otros ejemplos (la legitimidad de la cooptación en la limitada es uno al caso y la previsión de una 2ª convocatoria para la junta, es otra) es que la regla general especialmente en el caso de la sociedad limitada debe ser la de la permisividad y la excepción debe ser la de la prohibición.
La intervención de los administradores en los aumentos de capital
En relación con el capital autorizado pasa algo parecido. El artículo 297 LSC – el que regula el capital autorizado – se refiere, según su tenor literal, a la “sociedad anónima”
Artículo 297. Delegación en los administradores.
1. En las sociedades anónimas, la junta general, con los requisitos establecidos para la modificación de los estatutos sociales, podrá delegar en los administradores:
a) La facultad de señalar la fecha en que el acuerdo ya adoptado de aumentar el capital social deba llevarse a efecto en la cifra acordada y de fijar las condiciones del mismo en todo lo no previsto en el acuerdo de la junta. El plazo para el ejercicio de esta facultad delegada no podrá exceder de un año, excepto en el caso de conversión de obligaciones en acciones.
b) La facultad de acordar en una o varias veces el aumento del capital social hasta una cifra determinada en la oportunidad y en la cuantía que ellos decidan, sin previa consulta a la junta general. Estos aumentos no podrán ser superiores en ningún caso a la mitad del capital de la sociedad en el momento de la autorización y deberán realizarse mediante aportaciones dinerarias dentro del plazo máximo de cinco años a contar del acuerdo de la junta.
2. Por el hecho de la delegación los administradores quedan facultados para dar nueva redacción al artículo de los estatutos sociales relativo al capital social, una vez acordado y ejecutado el aumento.
Naturalmente, la referencia a la sociedad anónima ha sido leída in malam partem como que la posibilidad de que el aumento de capital en una sociedad limitada lo acuerden los administradores está vedada. El argumento es que la ley de sociedades de responsabilidad limitada de 1995 LSRL que se refundió con la de anónimas en 2010, no preveía la figura del capital autorizado y, en sentido contrario, su art. 44.1 e) preveía como “competencia” de la junta la de acordar el aumento y la reducción de capital. De nuevo, hubo quien añadió un “exclusiva” a la atribución de competencia a la junta por parte del legislador.
No sé de dónde se sacaba la doctrina la idea de que tan magra base legal podía fundar una prohibición de recurrir a la figura del capital autorizado en la sociedad limitada. Parece evidente que el que puede lo más, ha de poder lo menos. Si el legislador quiso fortalecer a la junta de la sociedad limitada en relación con la de la sociedad anónima, la junta de la limitada, “poderosa” para aumentar y reducir el capital, debería serlo igualmente para autorizar a los administradores a decidir por sí mismos si el aumento se realiza o no. Por tanto, no debería haber ningún inconveniente para permitir que la junta de una sociedad limitada adoptara un acuerdo por el que, con las mayorías para la modificación de estatutos, se autorice a los administradores a decidir si aumentan el capital social. O sea, no hay inconveniente alguno para extender la aplicación del art. 297.1 b) LSC a las sociedades limitadas. De esto me ocupo en la parte final de esta entrada.
Pero lo que no tiene un pase es que se ponga en duda la capacidad de la junta de una sociedad limitada para atribuir a los administradores la facultad de completar los términos del acuerdo de aumento de capital que la propia junta ha adoptado (art. 297.1 a LSC), lo que Mª José Castellano llama “pequeña delegación”. Como es sabido, la junta puede encargar a los administradores que, una vez adoptado el acuerdo, concreten todo lo que no esté previsto en el acuerdo de aumento (art. 297.1.a) LSC).
No es que se atribuya a los administradores la ejecución del acuerdo, porque tal competencia corresponde ya de suyo a los administradores (la junta, como órgano colegiado es inidónea para “actuar”). Se atribuye a los administradores una competencia que, en principio, es de la junta como es la integración o completamiento del acuerdo social. Según ese precepto, la Junta deberá determinar, en su acuerdo, la cuantía del aumento, el valor nominal de cada participación y los derechos atribuidos a las participaciones en caso de que no sean ordinarias. Se observará que, en este supuesto, la decisión de aumentar el capital ha sido tomada ya por la Junta. Aquí radica la diferencia con el capital autorizado (art. 297.1 b) LSC).
La doctrina y la jurisprudencia sobre la aplicación analógica del art. 297.1 a) LSC a la sociedad limitada
En lo que me consta, la DGRN no se ha pronunciado al respecto. En la doctrina, Carmen Alonso Ledesma , en el tomo II de esta obra ((pp 797-799 que no aparece en dialnet) afirmó lo siguiente:
“la opción legislativa (para la sociedad limitada) ha sido la de no permitir que la junta pueda delegar en el órgano de administración la facultad de aumentar el capital, toda vez que la competencia de la junta general no es materia disponible. Opción que, en principio, resulta… congruente teniendo en cuenta… el carácter excepcional con que suele configurarse esta medida y, por ello, los límites imperativos que el legislador establece para esta figura allí donde la regula… y… que… en la SRL, por su carácter cerrado, no se dan las razones de estrategia económico financiera para la colocación de valores en el mercado de capitales que normalmente justifican en las sociedades abiertas el recurso a este sistema”
Obsérvese que el prejuicio institucionalista funciona plenamente: lo que no está permitido debe considerarse prohibido; la distribución de competencias entre órganos no es disponible, con lo que se está protegiendo y petrificando un determinado diseño estructural de la sociedad limitada. Por lo demás, si el argumento fuera aceptable, habría que reservar la figura del capital autorizado para las sociedades anónimas cotizadas y no para cualquier sociedad anónima, porque las sociedades anónimas cerradas – la inmensa mayoría – no lo necesitan. De nuevo la pesada herencia alemana de la Aktiengesellschaft distorsiona la aplicación del Derecho de Sociedades en España y perjudica a los particulares.
Y obsérvese también que la limitación de la autonomía de los particulares para regular sus relaciones como tengan por conveniente se pretende fundar en un argumento paternalista: el legislador sabe mejor que los particulares lo que a éstos conviene y éstos necesitan: la sociedad limitada, como sociedad típicamente cerrada “no necesita” de la figura del capital autorizado. Como no “necesitaba” poder adquirir sus propias participaciones ya que no es un “market maker” porque no hay “mercado” para las participaciones de una limitada (y por eso se prohibió a la sociedad limitada adquirir sus propias participaciones); como no “necesita” prever una segunda convocatoria de sus reuniones porque no hay quórums de asistencia en la sociedad limitada (ni puede haberlos, al parecer); como no “necesita” de la cooptación para cubrir vacantes en su consejo de administración, porque para eso ya tiene la posibilidad de nombrar suplentes; como no “necesita” del sistema de representación proporcional…
Como Alonso Ledesma sabe de lo que habla, a continuación, critica la regulación legal (“no resulta comprensible la poca flexibilidad del diseño normativo efectuado [en la Ley de Sociedades de Responsabilidad LImitada]) pero la “acata” y dice que “no creemos que quepa ninguna posibilidad de aplicación analógica del art. 153 b de la LSA” (o sea, hoy del art. 297.1 b) a pesar de que reconoce que buena parte de la doctrina que había escrito sobre el particular antes que ella sostenían lo contrario, esto es, que la ley de sociedades anónimas era aplicable analógicamente en materia de capital autorizado a la sociedad limitada. Y añade (p 798)
“Cuestión distinta… es si cabe la posibilidad de que la Junta que decide el aumento de capital pueda delegar en los administradores la facultad de establecer las condiciones accidentales del mismo… Pues bien… no parece aventurado admitir que tal delegación resulta factible a pesar del silencio legal. Y ello porque con esa delegación no se vulnera la atribución de competencia exclusiva a la junta en materia de aumento de capital, la cual, por tanto, sigue decidiendo en todo aquello que constituye el contenido esencial del aumento”.
En definitiva, pues, incluso para la doctrina más institucionalista, la legitimidad de la aplicación analógica del art. 297.1 a) LSC está fuera de toda duda.
En la jurisprudencia, hay una sentencia de la audiencia provincial de Madrid de 18 de julio de 2014 ECLI:ES:APM:2014:14049 que abordó esta cuestión y decidió en el mismo sentido que proponía Alonso Ledesma, esto es, admitir la validez de la “pequeña delegación” pero no del capital autorizado en una sociedad limitada.
El primer acuerdo (por el que se aprueba un aumento del capital social en la cantidad de 149.940 euros), que no encierra delegación alguna a favor de los administradores por parte de la junta general, no ha de verse, por lo tanto, siquiera potencialmente afectado por este motivo de impugnación.
Distinta valoración nos merece el segundo acuerdo, por el que se autoriza a los administradores a ampliar capital social hasta una cantidad máxima de 630.000 euros (vid. apartado 37.2 supra). En su artículo 71.1 la LSRL reservaba a la junta general la competencia para acordar "cualquier modificación" estatutaria, sin ninguna excepción en materia de aumento de capital, contrariamente a lo previsto en el artículo 153.1.b) LSA ("Artículo 153. Delegación en los administradores.- 1. La junta general, con los requisitos establecidos para la modificación de los estatutos sociales, podrá delegar en los administradores: [...] b) La facultad de acordar en una o varias veces el aumento del capital social hasta una cifra determinada en la oportunidad y en la cuantía que ellos decidan sin previa consulta a la junta general [...]").
La falta de previsión específica en la LSRL venía siendo interpretada por la doctrina más cualificada en el sentido de que no cabía excepción alguna al claro dictado del artículo 71 LSRL, justificándose la razón del diferente tratamiento respecto de lo establecido para las sociedades anónimas en que el carácter cerrado de las de responsabilidad limitada permitía presumir una mayor facilidad para la adopción de acuerdos sociales, por lo que resultaría posible adoptar acuerdos específicos a medida que apareciesen necesidades adicionales de financiación.
En cualquier caso, las dudas que pudiera suscitar la proyección del régimen de la LSA al ámbito de las sociedades de responsabilidad limitada han de entenderse esclarecidas por el tenor de la regla correlativa de la LSC ("Artículo 297 . Delegación en los administradores.1. En las sociedades anónimas, la junta general, con los requisitos establecidos para la modificación de los estatutos sociales, podrá delegar en los administradores:[...]").
Con arreglo a tales bases, debemos considerar que el acuerdo en examen supone una delegación no permitida de las competencias atribuidas en exclusiva a la junta general, lo que ha de determinar del acogimiento de las pretensiones impugnatorias deducidas en relación con el mismo por la parte apelante.
Y, a continuación, rechaza el alegato del recurrente en el sentido de que se trataba de un caso de la letra a) y no de la letra b) del art. 297 LSC.
Conclusión provisional
En definitiva, doctrina y jurisprudencia menor están de acuerdo, en todo caso, que la junta de una sociedad limitada puede hacer la “pequeña delegación” a los administradores y la doctrina y jurisprudencia (la recogida en el art. 297.1 a) LSC) y parecen estar también de acuerdo en que el capital autorizado no cabe en la sociedad limitada (no cabe la delegación prevista en el art. 297.1 b) LSC).
Por qué también la sociedad limitada puede hacer uso de la figura del capital autorizado (art. 297.1 b) LSC)
Como se deduce de lo que se ha expuesto hasta aquí, mi opinión es concorde en lo que se refiere a la “pequeña delegación”. En efecto, la aplicación de las reglas civiles generales conduce necesariamente a admitir la legitimidad, aun sin reconocimiento legislativo expreso, de la posibilidad para el “principal” – la junta – de encargar – mandato – al órgano de administración – el agente – el completamiento de los términos del acuerdo que ha adoptado y cuya ejecución corresponde ex lege al agente. Si el Derecho Civil general lo permite, habría que encontrar un argumento muy poderoso derivado del Derecho de Sociedades para limitar las facultades de la Junta de socios de esta manera.
Y mi opinión es discrepante en lo que a la posibilidad de la figura del capital autorizado en las sociedades limitadas se refieren. La idea de que la distribución de competencias dibujada por el legislador es imperativa no se sostiene más que, si acaso, para las sociedades cotizadas por los costes de información que un diseño inusual del reparto de competencias entre la junta y los administradores acarrearía. Pero no debe haber ningún inconveniente para que los socios puedan diseñar los órganos sociales y distribuir las competencias entre ellos como tengan por conveniente. Recuérdese, por ejemplo, que nada impide a los socios crear órganos sociales distintos a los previstos en la Ley.
Pero es que, sobre todo, la figura del capital autorizado no afecta a las competencias de la junta para decidir sobre el aumento y la reducción de capital, por tres razones.
Una, de carácter general es que, para que los administradores puedan aumentar el capital por la vía del capital autorizado, necesitan de una autorización expresa y concreta de la junta, de manera que es ilógico deducir que, cuando la junta acuerda autorizar a los administradores aumentar el capital, la junta está desprendiéndose de su competencia para aumentar el capital. Muy al contrario, la está ejerciendo. Y la está ejerciendo por delegación.
La segunda es que el llamado capital autorizado, en realidad, debería verse como un acuerdo de aumento de capital adoptado por la junta pero sometido a condición suspensiva: la junta acuerda aumentar el capital sometido a la condición de que los administradores consideren conveniente para el interés social aumentarlo. Es una condición potestativa pero no puramente potestativa puesto que los administradores, como fiduciarios, deben orientar su decisión de aumentar o no el capital al interés social.
La tercera es que el propio legislador ha reconocido que el capital autorizado no afecta a las competencias de la junta. En efecto, hay que recordar que el antiguo artículo 44 de la LSRL se refundió con el art. 93 y ss LSA 1989 en 2010 para dar lugar al art. 160 LSC vigente (la competencia de la junta general de accionistas de una SA para aumentar y reducir el capital se recogía en el art. 144.1 LSA 1989). Y dicho precepto regula ahora de forma uniforme las competencias de la junta sin distinguir entre sociedades anónimas y limitadas. Es por tanto, absurdo decir que el art. 160 d) LSC no impide el capital autorizado en la sociedad anónima pero sí que lo impide en la sociedad limitada si se aduce que el capital autorizado no es posible en la sociedad limitada porque sería contrario a lo que disponía el art. 44.1 d) LSRL que ha quedado incorporado ahora al art. 160 d) LSC.
La conclusión no se deja esperar: la junta de una sociedad limitada debe poder atribuir a los administradores tanto las facultades de completamiento del acuerdo de aumentar el capital como la facultad misma de aumentarlo (o no).
No hay comentarios:
Publicar un comentario