Se trata de la Sentencia de la Sala III, Sección Sexta de 16 de diciembre de 2022.
El recurso presentado por prestigiosos magistrados con méritos sobrados para acceder al Tribunal Supremo (¿para cuándo disociamos el acceso al Supremo del acceso a la categoría de magistrado del Tribunal Supremo?) se funda en la falta de motivación de la decisión del CGPJ (cuando podía realizar nombramientos porque el PSOE no le había privado de sus facultades por estar en funciones) y, sobre todo, en la
“injustificada exclusión de los candidatos especialistas en derecho
mercantil en la propuesta formulada al Pleno por la Comisión Permanente el
16 de febrero de 2021”
Y, no se lo pierdan, también acusan a la Comisión y al Pleno del CGPJ de infringir el derecho a la igualdad entre hombres y mujeres.
Como se explicará a continuación, la Comisión Permanente y el Pleno del CGPJ han discriminado a los jueces especialistas en Mercantil, ¡por ser especialistas en Mercantil! Es la primera vez que leo que un mérito influye negativamente en las posibilidades de un candidato de obtener la plaza. Como dicen los recurrentes:
el criterio esencial a
considerar por el Consejo General del Poder Judicial está constituido por los
principios de mérito y capacidad, en grado de excelencia, lo que es
contradictorio con que se excluya a quienes acreditan un mérito de excelencia,
como lo es el haber obtenido una especialidad.
El CGPJ ha alcanzado una nueva cota en la aplicación de criterios de ‘diversidad’ y decide preterir a los que se han esforzado más, con éxito, porque han conseguido superar una oposición interna, de las más duras que se han organizado en las últimas décadas, y porque, claro, los que lo han conseguido son ‘demasiado buenos’ y acaparan las vacantes que se van produciendo en el Tribunal Supremo. En efecto, en la Sala Primera hay ya 3 magistrados – de 9 – que son especialistas en mercantil: por orden alfabético, Sancho, Sarazá, Vela. Pocos discutirán la calidad de los tres. El éxito de los magistrados especialistas en mercantil se vuelve contra ellos y les impedirá, en el futuro, acceder al Supremo. Es ‘affirmative action’ de la peor especie.
Pues bien, a la plaza que el CGPJ asignó a Antonio García Martínez se presentaron hasta cinco aspirantes especialistas en Mercantil pero fueron excluidos porque:
«Si bien es cierto que la capacidad, los méritos y la aptitud de todos/as los/as
candidatos/as los harían en principio idóneos para ocupar cualquiera de las dos vacantes,
cuyas bases de convocatoria son las mismas, es lo cierto que sí cabe, sin embargo, un
cierto discernimiento en el grado de excelencia mostrado por algunos a lo largo de los
dilatados años de desempeño profesional en sus diversas facetas jurídicas: jurisdiccional,
formativa, académica, gubernativa y de colaboración para el fortalecimiento de la
organización judicial…
Por último, tal y como ha venido entendiendo este Consejo General del Poder Judicial
para todas las Salas del Tribunal Supremo, cabe reseñar que, pese a su extraordinaria
bondad en todos los aspectos profesionales conformadores de las bases de la
convocatoria, no se incluyen en la propuesta los especialistas en mercantil por razón de
que esta especialidad ya tiene, por Ley, una cuota propia en la Sala Primera.
Los recurrentes, naturalmente, alegan que la reserva de plazas para especialistas no priva a los que tienen tal condición de presentarse a las plazas del turno general y que el art. 334 LOPJ no permite sacar esa conclusión.
Y es que no podría ser de otra manera puesto que la reserva de plazas para especialistas trata de incentivar a los jueces para continuar formándose y adquirir conocimientos especializados. Si hacerlo tuviera consecuencias desfavorables para la carrera de un juez – como excluirle de participar en los ascensos en igualdad de condiciones con sus compañeros que, libremente, deciden no hacerse especialistas, ¿quién que no fuera un idiota iba a prepararse la oposición de especialistas sabiendo que tendrá que competir, por las plazas reservadas, con los más esforzados y, probablemente, inteligentes de sus coetáneos? ¿No se dan cuenta en el CGPJ que están decidiendo, justamente, en contra de los criterios sagrados que rigen el acceso a los cargos públicos, esto es, el mérito y la capacidad?
El escrito del codemandado Antonio García Martínez es inteligente. Pretende que los especialistas en mercantil no fueron excluidos – participaron en el procedimiento selectivo – pero no fueron incluidos en la terna, a lo que no tenían, en ningún caso, derecho y apela, en fin, a la discrecionalidad del CGPJ que, a su juicio, utilizó legítimamente el órgano de gobierno de los jueces.
La Sala III da la razón a los recurrentes: hubo exclusión de los especialistas en mercantil y esa exclusión supuso discriminación
…el criterio adoptado por la
Comisión Permanente y luego asumido por el Pleno para no incluirles en la
terna, la mera condición de ser especialistas en mercantil, no puede sino
calificarse de exclusión, puesto que dicho criterio les apartaba de ser
considerados para la configuración de la terna y, por ende, de la decisión
discrecional del Pleno sobre la designación del candidato entre aquéllos con
méritos de excelencia.
Es verdad, como aduce el codemandado, que cualquier vocal podía
haberles incorporado a la terna, como efectivamente ocurrió con otra aspirante
a la plaza. Pero ello no sucedió con los mercantilistas, y la mera posibilidad de
que hubiera podido serlo no empece a que la adopción del mentado criterio
sobre los mercantilistas les excluyó de ser tenidos en cuenta para la terna por
parte de la Comisión Permanente, a pesar de que de sus propios términos
parece deducirse que pudieron haberlo sido por sus méritos de no ostentar la
condición de especialistas. En definitiva, el criterio controvertido les impidió poder ser propuestos para cubrir la plaza con independencia de sus méritos.
A continuación, la sentencia refuta el argumento según el cual, existan plazas reservadas para los especialistas en mercantil en la sala I (ex art. 334 LOPJ) ya que esa presunta reserva de plazas es para los “especialistas” en civil y mercantil y, como he dicho más arriba, nunca puede aminorar las posibilidades de acceder a las plazas no reservadas para dichos especialistas dado que concurre en ellos, por definición, la condición de ‘no especialista’. El Supremo entiende bien que “La finalidad del establecimiento de tales cuotas es, claramente, la de
favorecer la existencia de especialistas…” y que “la
cualificación como especialistas” es “un mérito para el acceso a una plaza de
magistrado del Tribunal Supremo” y que “nada hay en el
precepto que excluya la posibilidad de que los especialistas puedan concurrir
en las plazas de generalista” y, en fin que, como he dicho, tal limitación sería contradictoria con los “criterios de mérito y capacidad”
Tampoco cree el Supremo que entre dentro del ámbito discrecional del CGPJ excluir a los especialistas por la misma razón: la discrecionalidad no puede amparar una decisión contraria a los principios decisivos que rigen el sentido de la decisión:
resultaría contrario a los
principios de mérito y capacidad el que un mérito (haber adquirido la condición
de especialista) pueda resultar un perjuicio para concurrir a una plaza del
Tribunal Supremo abierta a cualquier candidato que posea méritos suficientes
y cumpla con los requisitos formales, como sucede son las plazas de
generalistas.
Y añade algo que no sé si era necesario decirlo porque, por un lado es obvio y, por otro, enturbia la claridad de la ratio decidendi
en el
procedimiento de provisión de una plaza de generalista la condición de
especialista podrá ser valorada como un mérito más, pero no como como un
criterio preferente en la decisión ni para la configuración de la terna ni para la
adjudicación de la plaza. Los principios de mérito y capacidad operan en todo
momento, tanto en la configuración de la terna como en la designación final del
candidato escogido, y en la aplicación de dichos criterios la condición de
especialista es sin duda un dato más a valorar, pero sin que pueda ser por sí
mismo determinante en ninguno de los dos momentos del procedimiento de
adjudicación de la plaza.
Hasta ahí se puede estar de acuerdo. Lo que es más discutible es lo que dice a continuación: que
el Pleno puede barajar
como uno de los criterios de la elección entre los candidatos que conforman la
propuesta las necesidades o la concreta composición de la Sala, sin que ello
pueda considerarse atentatorio a los principios de mérito y capacidad que ya
han sido tenidos en cuenta de manera decisiva en la selección de la terna. Lo
contrario sería anular cualquier atisbo de discrecionalidad en la decisión del
Pleno en pro de una concepción plenamente reglada y propia de un simple
concurso de méritos que esta Sala ya ha rechazado reiteradamente.
El problema es que difícilmente puede considerarse que las “necesidades” de la Sala exigen preferir a un generalista sobre un especialista en mercantil por el mero hecho de que el segundo haya superado esa oposición. La razón no se escapa: del mismo modo que la Sala puede “necesitar” un catedrático de civil más que uno de mercantil para contar con gente ducha en cualquiera de las materias que llegan a la Sala, el CGPJ ha de valorar el perfil específico del candidato, no el que resulta de la oposición que haya superado o el área de conocimiento en la que obtuvo la cátedra. La mayoría de los magistrados especialistas en mercantil que sirven en Audiencias Provinciales lo hacen en secciones mixtas, de modo que son duchos y tienen tanta experiencia como el que más en las materias puramente ‘civiles’. De nuevo, pues, apelar a las “necesidades de la sala” para postergar a un candidato por el hecho de que sea especialista en mercantil es discriminatorio (son palabras del Supremo).
El CGPJ parece haberse comportado como lo hace la Comisión Europea cuando prohíbe a los que tienen un grado universitario presentarse a plazas que no requieren más conocimientos, por ejemplo, que los que proporciona la enseñanza primaria y la secundaria obligatoria. Parecería que el CGPJ está ‘protegiendo’ a la ‘clase’ de los magistrados no especialistas reservándoles plazas para que los empollones no arrasen con todas. Ni que decir tiene que, como tantas veces en nuestros días, sería esta una política perversa que acabaría con cualquier atisbo de meritocracia en la cobertura ¡de las más altas posiciones de nuestra magistratura!
¿Qué debería hacer ahora el CGPJ?
Sería ridículo y rozaría en la desobediencia que el CGPJ interpretara la sentencia en el sentido de que pueden volver a designar a Antonio García Martínez eliminando, simplemente, la exclusión de los candidatos especialistas en mercantil. Sería una tomadura de pelo. La designación no ha sido anulada por un defecto formal. Lo ha sido porque el CGPJ discriminó a los candidatos especialistas en mercantil por el hecho de ser especialistas en mercantil.
Si los vocales del CGPJ tienen algo de respeto por el Estado de Derecho y los principios de mérito y capacidad, deberían proceder a realizar una nueva valoración de los méritos de todos y cada uno de los candidatos considerando la especialidad simplemente como un mérito y revisando si, respecto de alguno de ellos, el hecho de que sean especialistas en mercantil desde hace mucho tiempo les ha podido llevar a no estar al día o no ser tan duchos como otros candidatos en las materias que necesitan más intensamente ser atendidas por el que o la que resulte designado como magistrado de la Sala 1ª.
