Es la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 3 de noviembre de 2022
Los socios de MK4 IS acuerdan excluir a ABLEAN, una sociedad instrumental de uno de los socios, Luis al que acusan de incumplir lo pactado en un pacto parasocial. Los estatutos de MK4 incluían una prestación accesoria a cargo de todos los socios consistente en cumplir las obligaciones asumidas por todos ellos en el pacto parasocial. Sorprendentemente, la Audiencia Provincial de Barcelona considera que el incumplimiento por Luis de las obligaciones asumidas en el pacto parasocial no permiten excluir a ABLEAN. Hay un voto particular que considera que la Audiencia debió confirmar la sentencia del juzgado que había considerado válido el acuerdo de exclusión.
A mi juicio, la Audiencia se “ha líado”. El problema no es el de la imputación a la sociedad socio ABLEAN de la conducta de Luis. El problema es que la conducta de Luis podría no haber supuesto incumplimiento del pacto parasocial, sino incumplimiento de sus más elementales deberes como socio y administrador. Si ABLEAN es una persona jurídica, no puede actúar sino a través de sus administradores. Bastaría pues con que Luis fuera administrador de ABLEAN para que cualquier conducta de Luis se imputase, a efectos de la aplicación de los estatutos, a ABLEAN. El problema es que, si no se admite la existencia de una causa no escrita de exclusión de socios por justos motivos, la redacción del pacto parasocial hace dudoso que los socios quisieran excluir al socio que infringiera sus deberes de lealtad a la sociedad o se apropiara de bienes sociales como parece que hizo Luis. Así están las cosas. Sólo podrían hacerlo si se condenase, previamente, a Luis como administrador en el marco de una acción social de responsabilidad (art. 350 LSC: “La sociedad de responsabilidad limitada podrá excluir al socio que incumpla voluntariamente la obligación de realizar prestaciones accesorias, así como al socio administrador que infrinja la prohibición de competencia o hubiera sido condenado por sentencia firme a indemnizar a la sociedad los daños y perjuicios causados por actos contrarios a esta ley o a los estatutos o realizados sin la debida diligencia”).
La argumentación de la Audiencia es la siguiente:
el acta describe comportamientos irregulares llevados cabo por el Sr. Luis… ha incumplido el pacto de socios por haberse retribuido en exceso sus honorarios. Habiéndose pactado que su retribución como socio directivo debería ser equivalente a la de los demás socios directivos, el presidente afirmó en la junta que sobrefacturó a la sociedad MK4 IS, de forma continuada e injustificada, un total de 598.066'33 euros, operativa que habitualmente realizaba mediante transferencias desde las cuentas del grupo a sus propias cuentas personales, haciendo constar que las transferencias obedecían a supuestos pagos a proveedores.
También se le imputa el uso de cuentas corrientes de la sociedad para sufragar gastos personales y el uso de la VISA de empresa con la misma finalidad, en este caso vinculada a la cuenta de la sociedad MK4 IS, alcanzando la cifra de 298.787'32 euros.
Se dice además por el presidente de la Junta, que el Sr. Luis ocultó requerimientos remitidos por la Agencia Tributaria a todas las sociedades del grupo donde se solicitaba el embargo de los saldos adeudados a este, que han generado dos expedientes de derivación de responsabilidad frente a la sociedad MK4 IS, por un importe total de 61.249'91 euros. Todos estos hechos justificarían la exclusión del socio por incumplimiento de la prestación accesoria establecida en el pacto de socios de enero de 2004.
En cualquier caso, cuando los pactos parasociales se refieren a las prestaciones accesorias y a las consecuencias de su incumplimiento (Punto 4.6), tales pactos se refieren a los "socios" como tales, los titulares de las participaciones, como se deduce de la expresión inicial en la que se dice que "Todas las participaciones sociales estarán gravadas con las prestaciones accesorias que constan en los estatutos sociales y que las partes se obligan a cumplir y respetar". Por tanto, y resulta obvio decirlo nuevamente, solo son socios quienes tienen la titularidad de las participaciones sociales, y las prestaciones accesorias pactadas solo afectan a los titulares de aquellas, estando la sanción de "exclusión" prevista en los citados pactos y en el art. 32 de los estatutos sociales únicamente para el incumplimiento de las prestaciones accesorias por los "socios".
Sin embargo, cuando se regula el estatuto de los "socios directivos" en los "pactos de socios", el régimen es distinto, y se dice que estos pueden ser excluidos mediante "causa justificada" (Pacto 8) por incumplimiento de las obligaciones que les vengan impuestas por el contrato, sin perjuicio de la aplicación de causas previstas en la LSC o en los estatutos sociales.
Nada se dice en los citados pactos sobre los incumplimientos del socio directivo, ni de las consecuencias que pueden derivarse en tal caso, recogiendo únicamente la distinción entre separación voluntaria y no voluntaria, y no se concreta tampoco la consecuencia que pueda tener para el socio directivo haberse extralimitado o infringido, de alguna forma, los pactos de retribución acordados.
En consecuencia, si partimos de la distinción entre socios directivos y socios, los incumplimientos del Sr. Luis como "socio directivo" no pueden extenderse a la sociedad ABLEAN, que no consta haber incumplido obligación alguna de la que pueda derivarse su exclusión de la sociedad, y sin perjuicio de la suerte que pueda correr el Sr. Luis como "socio directivo" por las actuaciones que se le imputan. Tengamos en cuenta, además, que estos pactos, (Pacto 9) establecen que "La terminación de la relación laboral o de prestación accesoria del socio directivo no afectará a la titularidad de sus participaciones sociales y a su condición de socio de la compañía".
En consecuencia, no pueden extenderse a ABLEAN las consecuencias que puedan derivarse del incumplimiento por parte del Sr. Luis , de sus deberes y obligaciones como "socio directivo", pues para estos no se contempla en ningún supuesto de incumplimiento la exclusión de la sociedad que pueda estar vinculad a dicho socios.
Y, obiter dictum, la Audiencia dice una barbaridad
Expuesto lo anterior, cabe una última consideración, pues la exclusión de un socio en una sociedad de capital se identifica como sanción o penalización al socio que por las razones que se hallan configuradas estatutariamente, no mantiene el comportamiento que respecto de la sociedad se espera de él. Este carácter sancionador y la correspondiente interpretación restrictiva de las normas aplicables debe ser el criterio a tener en consideración para disipar cualquier duda en la interpretación de los estatutos y de los pactos de socios que se aplican en este caso, que nos lleva a la misma conclusión a la que llegó el juzgador de instancia.
La exclusión no es una sanción. Un particular no puede sancionar a otro particular. Ya no sé cómo decirlo.
En cuanto al voto particular, dice lo siguiente:
La sentencia de este tribunal es que no se puede imputar la sociedad Ablean, la socia de MK4 los eventuales incumplimientos del Sr. Luis , ya que ello supone desconocer la personalidad jurídica diferente de Ablean, socia de MK4, y el Sr. Luis , confusión que se ha sentado sin debate procesal (20 y 21) para extender la responsabilidad del Sr. Luis a Ablean.
Pues bien, lo cierto es que ese argumento no se utilizó en la demanda para impugnar el acuerdo de exclusión. Por el contrario, en el hecho segundo de la demanda, los actores cuando explican quiénes son las partes, comienza diciendo que: " Segundo. - De la compañía mercantil "ABLEAN MANAGEMENT & SERVICES SL". El Sr. Luis entró a trabajar en el grupo MEKANO 4 en el año 2006 ocupando, en un primer momento, el cargo de Director de Servicios Corporativos y ejerciendo además las funciones de Director Financiero. A partir del año 2009, el Sr. Luis , tras acordarlo con el resto de socios, pasó a facturar sus servicios a través de la compañía ahora demandante, "ABLEAN MANAGEMENT & SERVICE, S.L.".
Desde el año 2006 el Sr. Luis contó con poderes de todas las compañías que integraban el grupo; en el año 2014 fue designado consejero de MK4 World Wide y persona física designada por dicha compañía para ejercer el cargo de administrador en Mk4 Innovative Solutions, SL, y en junio de 2019 fue nombrado Administrador Solidario de "MK4 WORLD WIDE", eludiendo ejercer responsabilidades en MEKANO 4, SA, a pesar de formar parte a efectos operativos del Grupo, por los problemas económicos y de otra índole que dicha compañía arrastraba".
Pues bien, en su escrito continúa diciendo que: " La sociedad "ABLEAN MANAGEMENT & SERVICE, S.L." está participada al 100% por el Sr. Luis , siendo una sociedad instrumental utilizada por éste para la adquisición de su participación en el Grupo "MEKANO 4", y en particular en "MEKANO 4 WORLD WIDE, S.L.". Es por este motivo, que la demanda se interpone conjuntamente por el Sr. Luis y la sociedad ".
Lo que se argumenta en la demanda fue que el Sr. Luis no había incumplido prestación accesoria alguna que justificara la exclusión como socio de Ablean, pero partiendo de la base de la "instrumentalidad" de la sociedad y que el verdadero socio de la compañía es el Sr. Luis .
Por lo tanto, el actor partió desde un inicio de la confusión entre la sociedad Ablean y el propio Sr. Luis .
En consecuencia, la demandada contestó partiendo de la misma confusión. La sentencia de primera instancia y la de segunda instancia debían haber partido de este hecho jurídico no controvertido entre las partes para resolver la cuestión y no reprochar a la demandada una omisión que en la que no había incurrido. La sentencia es incongruente ya que no resuelve sobre las causas de impugnación alegadas relativas al cumplimiento o incumplimiento de las prestaciones accesoria, sino que desestima la acción por un motivo no alegado.
Creo que el Sr. Luis incumplió sus obligaciones al cobrar, como administrador, cantidades muy superiores a las previstas en los pactos parasociales, fijadas en 598.066'33 euros, y atender necesidades propias con los bines de la compañía, fijadas en 298.787'32 euros. El incumplimientos de los Estatutos, que elevan los incumplimientos de los pactos parasociales a causa de exclusión, justifican de expulsión de la compañía Ablean, que no es otra cosa que una pantalla del Sr. Luis , por lo que el recurso debió ser estimado para desestimar la demanda, con costas a la actora.
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