Los arrendamientos para uso distinto de vivienda no sobreviven a la ejecución hipotecaria si no estaban inscritos con anterioridad a la hipoteca (pero el mandamiento de cancelación de cargas debe ordenar expresamente su cancelación)

Por Mercedes Agreda

Es la Resolución de la DGSJFP de 1 de diciembre de 2022.

En el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria sobre determinadas fincas se plantea la duda de la subsistencia o extinción de los contratos de arrendamiento. Cabe destacar que las hipotecas se inscribieron en el Registro de la Propiedad en julio de 2011 y los contratos de arrendamiento para uso distinto del de vivienda se inscribieron en febrero de 2013. El procedimiento de ejecución se inició posteriormente (la nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas es de septiembre de 2017). En el mandamiento judicial de cancelación de cargas, expedido tras la finalización del procedimiento de ejecución, no se ordenaba la cancelación de los contratos de arrendamiento, sino solo de las hipotecas, determinadas anotaciones de embargos y las anotaciones e inscripciones que hubieran podido causarse con posterioridad a la expedición de la certificación de dominio y cargas.

El registrador no procede a la cancelación de la inscripción de los arrendamientos porque no se ha ordenado expresamente su cancelación y porque son de fecha anterior a la nota marginal de expedición de certificación de dominio y cargas. La DGSJFP da la razón al registrador. Por un lado reconoce que, tratándose de arrendamientos para uso distinto de vivienda, el arrendamiento se extingue por la ejecución forzosa derivada de la hipoteca (y con él sus derechos accesorios como el derecho de retracto), salvo que el arrendamiento se hubiera inscrito en el Registro de la Propiedad con anterioridad a la hipoteca (art. 29 LAU). No obstante, a continuación establece que el art. 233 del Reglamento Hipotecario obliga a que el auto de adjudicación determine detalladamente las inscripciones y anotaciones que deban cancelarse, sin que sea suficiente ordenar genéricamente que se cancelen todas las posteriores a la hipoteca.  Por este motivo, la cancelación de cargas posteriores a la hipoteca no puede operar automáticamente, sino que tiene que estar motivada por la autoridad judicial.

Es interesante también en esta resolución el repaso que hace la DGSJFP de la regulación en caso de que el arrendamiento sea sobre vivienda. La redacción actual del art. 13 LAU diferencia entre: (i) el escenario en el que no han transcurrido cinco años de duración del contrato (o siete si el arrendador es persona jurídica), en el que el arrendatario tiene derecho a continuar con el arrendamiento hasta que se llegue a ese plazo; y (ii) el escenario en el que ya han trascurrido esos años (en el que el contrato de arrendamiento solo sobrevive a un procedimiento de ejecución hipotecaria si estaba inscrito con anterioridad a la hipoteca). Hay que tener en cuenta que esta redacción está en vigor desde el 6 de marzo de 2019 y, para contratos de arrendamiento de fecha anterior, regirá la normativa anterior, que no distingue distintos escenarios en función de la duración del contrato y donde lo relevante es, por tanto, si el arrendamiento accedió al Registro con anterioridad a la hipoteca. En el caso de que el arrendamiento sobreviva (por estar inscrito con anterioridad), la DGSJFP recuerda que operan también los derechos de tanteo y retracto establecidos ara el supuesto de compraventa voluntaria.