Gorla, el comparatista italiano, dice al respecto, lo siguiente:
Yo diría que del examen de los casos judiciales... puede surgir concretamente el siguiente criterio de distinción: la oferta irrevocable es una mera propuesta o solicitud (en firme) a la espera de una respuesta; la opción es la concesión de un derecho, el llamado derecho de opción, que podría encuadrarse en nuestra categoría de derechos potestativos. Con respecto a la opción como derecho, los tres problemas anteriores presentan una situación ambigua. En efecto, el titular del derecho de opción
(cuando lo ejerce, como en el caso Holt vs. Stofflet después de que el otorgante de la opción les hubiera comunicado una ‘oferta de venta’ del inmueble sobre el que recaía la opción cuyos términos no coinciden con los de la opción – el precio al que vendió el dueño del terreno era superior al precio fijado en la opción concedida a los arrendatarios del mismo para ser ejercida a la terminación del contrato de arrendamiento.)
puede querer decir "rechazo la oferta de venta, o pretendo modificarla, y por tanto rechazarla (contraoferta), porque no me gusta la transacción tal como se propone" o puede querer decir "renuncio al derecho de opción": es decir, "no me disgusta la operación, pero no puedo o no quiero hacer uso del derecho de opción". No será fácil deducir de sus palabras a cuál de las dos cosas se refiere. Y, en la primera hipótesis, no será fácil establecer si con esas palabras pretende o no rechazar la propuesta en caso de modificación de la misma. En caso de que quede clara su intención de rechazar la propuesta, el derecho de opción decaerá indirectamente, y no por una renuncia al propio derecho.
Se puede interpretar la declaración del optante como un rechazo expreso o tácito de la oferta – una oferta irrevocable – pero no como un rechazo a ejercitar la opción…. entender que el rechazo implica renunciar a un derecho chocaría con la idea de que las renuncias a derechos no se presumen.
¿Qué sucede en el caso de que a una oferta irrevocable se responda por el destinatario de la misma con una declaración en la que acepta la oferta pero introduce modificaciones a dicha oferta? Se dice, en tal caso, que no estamos ante una aceptación – doctrina del ‘espejo’ – sino ante una contraoferta. Y, en consecuencia, – se dice también – la oferta decae a pesar de su irrevocabilidad. La “contraoferta equivale al rechazo de la oferta” (art. 1326 Codice civile italiano). La cosa en el Derecho italiano es un poco más complicada (aunque, finalmente, Gorla se muestra conforme con lo que se acaba de exponer):
“Según Vivante, cuando el oferente no hubiera fijado un término, se debe presumir que la presentación de una contraoferta implica su voluntad de rechazar la oferta. Cuando, por el contrario, se ha concedido un plazo, lo que, como es sabido, para nuestra jurisprudencia y doctrina no implica que la oferta sea irrevocable – se debe presumir que el destinatario ha intentado modificar la oferta o que no ha pretendido renunciar a dicho plazo… El tribunal de Casación italiano estableció… que si a una oferta irrevocable le sigue una respuesta que introduce modificaciones en la propuesta, el oferente puede legítimamente declarar caducada su oferta y el destinatario no puede ya, ni siquiera dentro del plazo, declarar que acepta sin modificaciones la propuesta. Pero, en algún paso de estas sentencias parece que se diga que si el oferente no revoca expresamente su oferta antes de que se produzca la aceptación pura y sin modificaciones, esta aceptación es válida. En otros términos: la respuesta del destinatario con modificaciones respecto de la oferta no haría caducar ésta por sí misma si se trataba de una oferta irrevocable, sería necesario para tal caducidad que se produjese su revocación con carácter previo a la recepción de la aceptación pura y simple… Pero no es esto lo que decían las sentencias. En los dos casos decididos por la Casación, el oferente había revocado su oferta. Las sentencias querían decir simplemente o ad abundantiam que la revocación de la oferta era legítima… La sentencia de 22 de febrero de 1958 contiene el siguiente paso: ‘No se puede atribuir eficacia alguna al acto a través del cual la destinataria de la oferta, tras haber fracasado en sus intentos para modificar en su beneficio la oferta original de M. declaró posteriormente querer aceptar dicha oferta en sus propios términos’. Con esto, el tribunal de Casación parece haber considerado que frente a una oferta – sea o no irrevocable – el destinatario debe responder si o no pero no puede hacer intentos para modificar la oferta… El oferente merece tener una respuesta cierta a la que poder atenerse.
Por el contrario, en el caso de ejercicio de una opción, el obligado a vender puede negarse a hacerlo si el optante ha ejercido la opción en términos distintos de los pactados, pero tal ejercicio (o tales intentos de modificar la opción en su propio beneficio) no haría decaer la opción. Simplemente generaría a favor del obligado una excepción que le permitiría negarse a celebrar el contrato y, por tanto, a cumplirlo.
Gorla vuelve a examinar la cuestión de la distinción entre ambas figuras y añade a lo que dijo anteriormente que mientras parece que la oferta irrevocable es un acto unilateral, la opción de compra nace de un contrato. También señala que mientras la oferta sólo puede ser aceptada por su destinatario – no es, en principio, cedible –, la opción de compra es, como cualquier derecho, en principio, susceptible de cesión. Igualmente, si no se ha fijado plazo para el ejercicio de la opción, se aplican las normas sobre los derechos que carecen de plazo – fijación judicial de un plazo razonable –; las propuestas modificatorias de los términos de la opción por parte del optante, según se ha visto, no hacen caducar la opción. Tras decir lo cual, concluye:
"en principio o según la intención normal del oferente, la oferta irrevocable se distingue de la opción porque es una propuesta o solicitud en firme a la espera de una respuesta mientras que la opción es la concesión de un derecho que tiene el contenido antes mencionado...".
Parece más prometedor fijarnos en la fuente de la obligación del oferente/concedente de la opción. Es la voluntad del oferente, en el caso de la oferta irrevocable, la fuente de la obligación, mientras que es un contrato – el contrato de opción – la fuente de la obligación del concedente de la opción en el segundo caso. Pero, en cuanto al contenido de la obligación asumida por oferente/concedente de la opción, no creo que pueda hacerse distinción alguna. El derecho del destinatario de la oferta nace en el momento en el que ‘recibe’ la oferta y nace en los términos en los que haya querido diseñarla el oferente. El derecho del optante nace con la celebración del contrato de opción o en el que se reconoce la opción y se podrá ejercer en los términos pactados.
Pero Gorla señala que, cuando la opción se otorga gratuitamente y no se enmarca en un contrato de contenido obligatorio más amplio (un arrendamiento que incluye una opción de compra a favor del arrendatario a su término) la distinción basada en el origen contractual o unilateral se hace más difícil. En todo caso, añade, el criterio interpretativo del art. 1289 CC llevaría a calificar los hechos como oferta irrevocable y no como opción de compra por ser la segunda calificación más onerosa para el obligado, especialmente si se ha obligado a título gratuito.
Diez-Picazo dice al respecto:
La oferta es indiscutiblemente irrevocable si el oferente ha hecho con la propia oferta o después de ella una expresa declaración del carácter irrevocable, cualquiera que fueren las causas o razones que le hayan guiado. La doctrina y la práctica del Derecho anglosajón eran, en principio, contrarias a la idea general de una irrevocabilidad nacida de la pura declaración del oferente. Se observaba que con la oferta irrevocable nace para el destinatario un derecho de naturaleza similar al derecho de opción y se entendía que la atribución de tal derecho y la autolimitación que existe en la oferta irrevocable sólo puede hacerse sobre la base de una suficiente consideración (en el sentido de consideration, o contraprestación), aunque, posteriormente, el Código unificado ha evolucionado hacia posturas de mayor flexibilidad. El Derecho continental se encaminó siepre por la línea de la admisión de la irrevocabilidad de la oferta por simple declaración del oferente. La declaración de irrevocabilidad puede hacerse empleando una terminología jurídica rigurosa o de cualquier modo, por el que el oferente manifieste al destinatario la seguridad de que la oferta no será dejada sin efecto o, por lo menos, que no lo será en un determinado plazo. Por ejemplo, el oferente manifiesta que su oferta es firme. En la oferta irrevocable hay verdadera renuncia o privación del derecho o facultad de revocar que el proponente tiene por lo cual, cualquier manifestación del oferente que quiera dejar sin efecto la oferta, cuando se hace en contradicción de la promesa de irrevocabilidad, resulta ineficaz. De esta suerte, si se produce una aceptación efectiva, aunque el oferente haya manifestado su voluntad de dejar ineficaz la oferta, existe contrato. Desde el punto de vista de la dogmática del Derecho continental, la oferta irrevocable constituye un negocio jurídico unilateral que atribuye al destinatario un derecho potestativo que le faculta para perfeccionar el contrato con su sola aceptación.... Entre los tratadistas del Derecho continental... se ha venido entendiendo que la oferta en que el oferente fija al destinatario un plazo para la aceptación constituye un supuesto de oferta irrevocable (porque en)... la fijación del plazo de espera de la aceptación se encuentra implícita la idea de irrevocabilidad durante ese plazo. Probablemente con mejores argumentos, la tesis del Derecho anglosajón ha sido justamente la contraria. El mero hecho de fijar un plazo para la aceptación sólo significa someter a caducidad la posición del destinatario d la oferta pero no... al menos por sí solo, que el proponente limite su poder de revocación... en muchos casos, el problema será de interpretación, pero con carácter general, la posición anglosajona parece más correcta...
Finalmente, llegamos al artículo 16 de la Convención de Viena de compraventa de mercaderías que comenzó dando la razón a la tesis continental pero acabó dándosela a los anglosajones al establecer que la oferta "no podrá revocarse" a) Si indica, al señalar un plazo fijo para la aceptación o de otro modo, que es irrevocable." Diez-Picazo dice que es una fórmula de compromiso y ambigua porque permite las dos interpretaciones, esto es afirmar y negar que la simple fijación de un plazo para la aceptación sea indicación segura del carácter irrevocable.
Y Cañizares,
Aunque la categoría de los derechos potestativos es doctrinalmente discutida, explica rigurosamente el contrato de opción: el concedente otorga al beneficiario la facultad de poner en vigor el contrato pactado dentro del plazo acordado en atención a su exclusiva voluntad. Si el beneficiario ejercita la opción, el concedente queda sujeto a tal ejercicio y se pone en vigor el contrato proyectado... el derecho de opción es un derecho potestativo lo que implica de alguna manera alejarlo de una elección entre derecho personal y real, no obstante, en la alternativa creemos que se ajusta mejor su calificación como derecho potestativo con alcance personal y eficacia inter partes. El beneficiario de la opción perjudicado por la conducta del concedente podrá únicamente reclamarle indemnización por los daños y perjuicios causados, pero no podrá dirigirse contra el tercero.
La semejanza que existe entre los supuestos de hecho del contrato de opción y de la promesa de contrato, y más aún, entre el contrato de opción de compra y la promesa unilateral de venta, es tal que desde el primer momento se suscitó la duda respecto de si se trataba o no de la misma figura jurídica 3 . Se puede decir, como subrayara De Castro que, en realidad, los términos de opción y precontrato o promesa de contrato no son distintos; que es equivalente la promesa unilateral de contrato al contrato de opción, e incluso la misma promesa bilateral de contrato en nada difiere esencialmente de la opción.
El Tribunal Supremo desde sus primeros pronunciamientos ha sostenido que el contrato de opción de compra es verdaderamente un contrato... En una de las últimas sentencias la sentencia 308/2020, de 3 de febrero relativa a una típica opción de compra sobre inmueble, recoge la doctrina anterior y reitera con cita de la sentencia 2155/2010, de 23 de abril, que: «El precontrato de opción es aquel por el que una de las partes atribuye a la optante el derecho de decidir la puesta en vigor de un contrato (normalmente, como en el presente caso, de compraventa) en un concreto plazo. [...] Por tanto, el efecto que produce es que, si el optante ejercita su derecho, pone en vigor el precontrato y la otra parte, la concedente, tiene el deber jurídico de celebrarlo efectivamente. Y el optante, desde el momento en que declara su voluntad de ejercicio de la opción, puede exigir dicha celebración, que se hará de mutuo acuerdo o por resolución judicial, tras el procedente proceso». Señalando además que «ya antes del ejercicio del derecho potestativo de la opción, del propio contrato preliminar surgen obligaciones para el concedente u optatario (y en su caso también para el optante, como el pago de una prima)»...
En el momento de la celebración del contrato de opción deben valorarse las cuestiones relativas al consentimiento de las partes; capacidad; vicios y las diferentes condiciones que puedan formularse con base en la autonomía privada y la libertad de pactos que rige nuestro ordenamiento. En el momento... queda configurado este contrato y las condiciones de ejercicio del derecho de opción creado con él. Así, se establecerá el plazo de ejercicio de la opción; el precio de la opción si es que así lo quieren las partes; su posible inscripción; y las condiciones del ejercicio de la opción.... En principio no se entendería un contrato de opción que no tenga previsto un plazo dentro del que pueda ser ejercitada, sería tanto condición de existencia como condición de ejercicio de la opción. Lo normal será que se haya establecido un plazo, pero si ello no hubiera sido así los tribunales podrían fijarlo (art. 1128 CC).
Por el ejercicio del derecho de opción se pone en vigor el contrato proyectado, de manera que el concedente de la opción deberá cumplir con las obligaciones derivadas del contrato y por consiguiente la obligación que surgirá a su cargo será la de la entrega de la cosa, mientras que para el optante la obligación de la entrega del precio, además de las posibles obligaciones que hayan asumido contractualmente. Otorgándose la escritura pública, o bien poniendo en posesión al comprador, habrá traditio y por lo tanto transmisión del dominio.
muchos autores... consideran equivalentes al contrato de opción y la oferta ... "Si estructuramos la oferta contractual como una declaración de voluntad vinculante para el que la fórmula por un cierto plazo, durante el cual puede aceptarla o no la persona quien va designada, prácticamente hemos descrito el denominado contrato de opción" (Santos Briz) "En realidad, el contrato de opción tiene como efecto el que una de las partes formule a la otra una oferta de contrato, de tal manera que, en este sentido no cabe distinguir entre oferta de contrato y contrato de opción, tan es así que se ha sugerido en este trabajo designar el segundo con el nombre de contrato de ofertar" (De la Puente y la Valle)
... la única diferencia pero de total importancia, es que el contrato de opción, como tal, es un acuerdo de voluntades y la oferta irrevocable, como tal a su vez, es sólo una declaración unilateral de voluntad... diferencia pues,... de estructura... Es decir, son dos supuestos de hecho diferentes... Tal diferencia la concibe y la explica bien Diez-Picazo de la siguiente manera: "Desde el punto de vista de su finalidad, el contrato de opción guarda una cierta semejanza... con la oferta irrevocable, pero se diferencia de ella en que en la oferta hay sólo una declaración unilateral de voluntad, la del oferente, y por consiguiente una única vinculación, la suya, mientras que en la opción hay un negocio bilateral, que obliga a ambas partes y puede, por tanto, determinar para el beneficiario unos específicos deberes, como es, en su caso el pago del premio"
Gino Gorla, Note sulla distinzione fra opzione e proposta irrevocabile, Riv. dir. civ., 1962 I p 213
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