(En) una concepción adaptada a una Economía prevalentemente doméstica y artesanal… la propiedad de los instrumentos empleados en la producción estaba unida al trabajo. La relación del propietario con sus vecinos, caracterizado por el poder de exclusión de los demás respecto de las cosas propias, simbolizaba la unidad de la familia como unidad productiva y económica autónoma. En una sociedad en la que el trabajo tenía efectivamente el valor de título de acceso a la propiedad, la pretensión de uso y disfrute exclusivo del propietario encontraba su contrapartida y justificación social en la pretensión recíproca de los demás.La construcción moderna de la relación laboral se funda sobre una descripción ficticia del trabajo como un bien de mercado y del contrato de trabajo como un contrato perteneciente a la categoría de los contratos de intercambio. La nueva sociedad (surgida de la Revolución Industrial con el traslado de la producción de la familia a la empresa concebida como inversión de capital en bienes de producción) se concibe ideológicamente como una sociedad de propietarios libres y, por tanto, sin clases, regida fundamentalmente del principio de igualdad ante la ley y de libre iniciativa económica, en la que las relaciones económicas incluidas las relaciones laborales se configuran en términos de intercambio de derechos de propiedad.
Precisamente en la cosificación de las relaciones laborales, esto es, en su reestructuración como compraventa de la fuerza del trabajo, Hegel ve el principio constitutivo de la diferencia entre “un esclavo y el actual sirviente doméstico o un jornalero”, por un lado “y la garantía de libertad de los trabajadores”: “la libertad de estos últimos consiste en el hecho de que pueden ceder como ‘cosa’ y ‘vender’ en la forma jurídica del contrato solo su fuerza de trabajo y el uso de sus capacidades, y solo por un tiempo determinado, pero no pueden venderse a sí mismos”
No sólo se ha superado la concepción idealista de la propiedad como un fin en sí mismo, en cuanto forma objetiva de la libertad. Tampoco tiene la consideración de la propiedad como medio de provisión de la base económica necesaria para el desarrollo de la persona humana, la centralidad que tuvo en el pasado. Para una buena parte de la población, esta función de la propiedad ha sido sustituida, en el Estado social por la tutela jurídica del puesto de trabajo y las instituciones de la seguridad social… con la consecuencia de que la esfera de lo privado se ha convertido en una variable dependiente de las garantías públicas… Así, en la Constitución de Weimar… la propiedad garantizada por el art. 153… incluye también el derecho del trabajador al salario, los derechos subjetivos públicos en materia de seguridad social, las acciones de sociedades anónimas, el derecho a la vivienda o la tutela del ahorro… la dilución de la propiedad no afecta al concepto sino más bien a la función de soporte económico de una vida libre y digna. Esta función, que asociaba la propiedad sobre los bienes económicos al desarrollo d la personalidad, ha quedado dislocada en otras instituciones… introducidas por el Estado Social y denominadas impropiamente por algunos como formas de ‘nueva propiedad’. Y es significativo que la cuestión del mínimo necesario para vivir en libertad y dignidad se ponga por la Constitución en términos de ‘cuánto de retribución’ y no en términos de ‘cuánto de propiedad’…
… dado que del enunciado constitucional no se garantiza contenido alguno… al derecho de propiedad, cualquier límite al disfrute del bien o a la autonomía de decisión del propietario en relación con el destino que se dé a dicho bien no forma parte del concepto de expropiación y por tanto (no se somete a las garantías constitucionales que protegen a los particulares frente a la expropiación)…. El único criterio de legitimidad constitucional del límite sería en cualquier caso que la injerencia administrativa responda a fines de interés general a los que se refiere el segundo apartado del art. 42 (de la Constitución italiana)… para que pueda hablarse de expropiación en el sentido de la Constitución sería imprescindible el elemento formal de transmisión total o parcial de la titularidad del derecho…
La posición del Tribunal Constitucional italiano no es esta. Más bien reconoce a la propiedad privada el carácter de derecho fundamental en cuanto protegido por la reserva de ley e interpreta el art. 42.2 como una reserva cualificada de la vinculación del legislador en relación con el contenido esencial del derecho. Si este contenido esencial o núcleo resulta afectado sin indemnización, se infringe la garantía constitucional aunque no lo sea la titularidad formal del derecho.
A continuación explica la distinción entre derechos constitucionales de configuración legal y derechos constitucionales cuyo contenido está dibujado en la Constitución y, por tanto, no son accesibles al legislador ordinario. El derecho de propiedad pertenecería al primer grupo:
… el significado de la distinción es… que mientras la garantía de los derechos fundamentales absolutos tiene por objeto inmediato un derecho en su específica consideración de posición subjetiva de libertad, considerado en sí mismo como un valor incondicionadamente primario y, por tanto, desvinculado de vínculos o relaciones con otros intereses, la garantía de los derechos relativos, en particular la propiedad, considera el derecho como un elemento insertado en una constelación de valores individuales y colectivos condicionada históricamente a los cuales se imprime el modelo de democracia social elegido por la Constitución y cuya inserción en una estructura normativa, es decir, en una institución jurídica, según un criterio de proporcionalidad, se reserva a la ley.
… cuando el Tribunal Constitucional afirma que la ley no puede imponer límites a la propiedad que provoquen la desaparición de la sustancia de la propiedad o incidan excesivamente sobre ésta, la palabra ‘sustancia’ se utiliza con el significado estricto de existencia necesaria… (lo que obliga) a buscar fuera de la Constitución una definición de la propiedad que explique cuál es su esencia, puesto que la esencia de una cosa se expresa precisamente mediante su definición.
Y ese lugar para encontrar la definición de la esencia de la propiedad, dice Mengoni, habría de ser el Código civil. Si es así, los conservadores tendrían razón y la Constitución habría ‘asumido’ la propiedad privada tal como está descrita en el código civil vigente al promulgarse la Constitución. Para los ‘progresistas’, la Constitución no habría consagrado ningún modelo de derecho de propiedad cuyo contenido quedaría al socaire de los cambios socioeconómicos y de la voluntad “política de las fuerzas dominantes” en cada momento histórico.
Mengoni recurre a la conocida definición de ‘contenido esencial’ de un derecho: aquellas características que permitan reconocer un derecho subjetivo del individuo como tal, de manera que si las pierde, el derecho no es recognoscible ni puede ser llamado “derecho de propiedad”. Y esto le lleva a conectar el derecho de propiedad con el derecho a la libre iniciativa económica a efectos de determinar los límites a las intromisiones del legislador en la propiedad privada.
El desplazamiento de la incidencia de la garantía constitucional del perfil individual, que considera la propiedad como una forma de expresión de la libertad personal, al perfil institucional, que califica la propiedad privada como condición necesaria (aunque no suficiente) de un orden político basado en la economía de mercado, es el resultado de la separación de la economía en un sistema parcial (o subsistema) de la sociedad y, por tanto, de la separación de los roles económicos de otros roles sociales; en primer lugar, de los roles familiares. En la sociedad burguesa del siglo pasado, la familia, aunque ya no era una comunidad de producción, "se basaba esencialmente en la propiedad familiar en función capitalista"; la autonomía de la familia era un derivado del derecho de propiedad, institucionalizado en la posición jurídica del cabeza de familia como propietario de los bienes destinados a satisfacer las necesidades familiares. Por lo tanto, la propiedad liberada de las vinculaciones y cargas que la oprimían en el antiguo régimen se sentía y se teorizó como derecho inviolable del individuo, baluarte de su libre personalidad, albergue de su intimidad familiar y refugio frente a la necesidad
Esta concepción declinó cuando se divorció la propiedad de la familia. Los ingresos familiares no proceden de los bienes sino de salarios que se destinan a subvenir el consumo o de prestaciones públicas.
También ha cambiado la relación entre propiedad individual y ‘función social’. Antaño ésta segunda se concebía como un límite al señorío del individuo sobre las cosas, “un límite excepcional a discrecionalidad del dominus”. La función social era más un límite a la acción de los poderes públicos sobre la propiedad privada que una directriz a los particulares sobre cómo podían ejercer sus derechos subjetivos sobre las cosas.
Esta “antinomia” – dice Mengoni – ha provocado toda clase de deducciones. Por ejemplo, ha permitido sostener que no hay ninguna línea que permita separar la regulación de la propiedad sobre la base de su función social de la expropiación.
La función social debe concebirse conjuntamente con el concepto de propiedad como un elemento cualificante de la posición de propietario. La determinación de los l´´imites de la propiedad destinados a asegurar la función social es esa misma determinación del contenido del derecho, el cual tiene, por tanto, un contenido variable dependiendo de la evolución de las relaciones socio-económicas, de los valores y de la cultura de un pueblo… la relación entre libertad de propiedad y función social se presenta no como una antinomia… sino como una relación entre las dos funciones que concurren en un mismo ámbito de actuación: la función de participación del individuo en el sistema de las decisiones económicas y la función de hacer congruente el interés individual con el interés general… ese es el ámbito de aplicación de la reserva de ley a la que se refiere la constitución y su objetivo es lograr la integración social… en el estado liberal, esta integración… era un resultado espontáneo… del mercado: la garantía de la propiedad privada tutelaba la autonomía de las decisiones individuales de intercambio, de los cuales se deducía la autorregulación sistémica automáticamente. En el Estado Social… la integración de la sociedad se logra mediante la armonización… de las conductas individuales presidida de reglas éticas y jurídicas, esto es, por el trámite de los procesos formales e informales de producción de consensos
De forma que, en la concepción de Mengoni, el derecho de propiedad no es tanto un derecho
“fundamental de la persona que delimita una esfera libre de intromisiones de los poderes públicos sino más bien como un derecho a participar en la organización y en el desarrollo de la vida económica. Al propietario se le protege primariamente en este papel de participante y, por tanto, la ratio de la tutela constitucional de la propiedad no es tanto su personalidad como la funcionalidad del sistema socio-económico. El art. 42 de la Constitución italiana no es simplemente un anclaje constitucional de una institución del Derecho Privado, no asegura un contenido mínimo constante de la propiedad y tampoco un valor patrimonial constante… no garantiza la propiedad por sí sola, como espacio reservado a la libertad individual… sino en función de la libertad política, como un elemento de la emancipación política… La prohibición de ‘exceso’ que el Tribunal Constitucional utiliza como criterio para juzgar la legitimidad de las limitaciones legales de la propiedad que no son indemnizadas como expropiación implica un doble criterio: sobre todo el requisito de necesidad junto al de proporcionalidad o congruencia entre el sacrificio impuesto a los propietarios en relación con las exigencias del interés público que hayan motivado la intervención pública; en segundo lugar… el requisito de que la medida y el instrumento utilizado por el legislador no comporte privar al propietario de su papel específico de carácter participativo en los procesos de la producción social. Tal ocurriría por ejemplo si una ley privase a los propietarios de terrenos de la facultad de edificar de tal forma que fuese la autoridad pública la que asignase esa facultad a otras personas distintas del propietario y con independencia de la voluntad de éste. En tal caso, no se habría producido una modificación de la titularidad formal del derecho pero tal ley tendría carácter expropiatorio… y requeriría de la correspondiente indemnización…
Luigi Mengoni, Proprietà e libertà, Riv. crit. dir. priv., 1988, p 427
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