La separación discrecional del administrador no es un principio de orden público societario

Foto: JJBOSE

El artículo 223 LSC establece que los administradores de una sociedad de capital pueden ser destituidos - separados del cargo - en cualquier momento por parte de la junta. Se dice que esta destitución "a voluntad" o ad nutum es una norma de orden público que "expresa la... prevalencia del interés social sobre los intereses de los administradores"... "expresión de la primacía de los accionistas", un "poder ilimitado". Y que se justifica porque los socios tienen la capacidad de "evaluar en cada momento el desempeño del administrador y corregirlo discrecionalmente" porque el administrador ha de contar en todo momento con la confianza de la mayoría y "la separación del cargo expresa una pérdida de confianza que no es fiscalizable" jurídicamente. La destitución constituye, además, "una expresión del principio mayoritario" con la especialidad de que "puede adoptarse aun cuando el asunto no constara en el orden del día". 

Es una norma que refleja con claridad el "modelo" de corporación societaria de los legisladores europeo-continentales y la supremacía de la junta sobre los administradores. Pero ¿es un principio de orden público? 

El autor lo afirma combinando el orden público societario con los principios configuradores a los que se refiere el art. 28 LSC. Afirma incluso que "ha de partirse de la  radical nulidad de cualquier disposición estatutaria que implique una limitación al diseño legal" pero es difícil averiguar qué valores jurídicos exigen tal calificación de una norma que permite a los domini - a los accionistas - destituir a voluntad a los administradores. 

Como he explicado en otra entrada citando a Castañer, no es razonable considerar contrarios al orden público los acuerdos que sean contrarios a los principios configuradores del tipo societario (y aquí) porque los rasgos tipológicos no reflejan valoraciones fundamentales del ordenamiento. Al contrario. Si son rasgos de ese tipo de sociedad es porque no son rasgos que estén presentes en todos los tipos societarios. Y sólo los rasgos o valores o principios que sean aplicables a todos los tipos societarios son buenos candidatos para formar parte del "orden público societario". Tales son la prohibición de vinculaciones opresivas (que no perpetuas) que incluiría el "desapoderamiento" de los socios (es decir, cuando entregan la toma de decisiones sobre el patrimonio social a un tercero no socio, lo que relaciona este principio con la llamada 'soberanía' de las corporaciones, Flume); la prohibición de los pactos leoninos y poco más. Por tanto, el argumento de los principios configuradores no sirve para calificar como de 'orden público' el art. 223 CC. 

Pero es que, además, la libre revocación de los administradores es un rasgo adaptado a la consideración de los administradores sociales como "mandatarios amovibles" de los accionistas en la concepción tradicional española. En efecto, los administradores sociales, en la relación interna, - en la externa son un órgano de una corporación - eran definidos como mandatarios de los accionistas "amovibles" por el art. 265.3º del Código de comercio de 1829 siguiendo la huella de la codificación francesa que había revolucionado las formas jurídicas societarias al atribuir personalidad jurídica a las sociedades mercantiles y al configurar la sociedad anónima con caracteres muy próximos a los de las sociedades de personas como consecuencia de la supresión de las corporaciones en Francia por temor a la amortización de la propiedad corporativa. Decía el artículo 265.3º del Código de Comercio de 1829: 

Creándose un fondo por acciones determinadas para girarlo sobre uno ó muchos objetos que den nombre á la empresa social; cuyo manejo se encargue á mandatarios ó administradores amovibles á voluntad de los socios, y esta compañía es la que lleva el nombre de anónima . 

 Este precepto concuerda plenamente con el artículo 1733 CC que establece que "El mandante puede revocar el mandato a su voluntad". Solo que, en el caso de una sociedad anónima, su carácter corporativo obliga a que la revocación se efectúe por el órgano competente mediante una decisión que tiene la forma de un 'acuerdo social', esto es, como una votación sobre una propuesta en la que resulta lo que decida la mayoría.  Si los mandatos irrevocables no se consideran contrarios al orden público, ¿por qué habrían de considerarse así los nombramientos de administradores irrevocables cuando la duración de su cargo está establecida en la ley (art. 221.2 LSC para la sociedad anónima)?

Por tanto, no se ve por ningún lado que la norma del art. 223.1 LSC deba considerarse de "orden público". Ni siquiera está justificado que la norma deba considerarse imperativa como sostiene la doctrina mayoritaria y alguna jurisprudencia (el autor cita a Juste y García Cruces y la SAP Madrid 3-II-2023 "la sustitución del administrador por mera voluntad social se trata de un principio de orden público configurador del tipo, que no puede ser alterado ni derogado"). En efecto, el tenor literal del apartado 1 y la interpretación a contrario del apartado 2 referido a la sociedad limitada apuntan en esa dirección. Si fuera de orden público, ¿por qué el legislador no ha incluido expresamente una prohibición de modificar la mayoría? ¿Por qué ha permitido que se eleve la mayoría a dos tercios para la sociedad limitada? 

Pero, sobre todo, ¿por qué el Derecho alemán exige justa causa para destituir a los administradores (Vorstand) de la sociedad anónima? (84.4 AktG) y atribuye la competencia para su nombramiento y destitución, no a la junta de accionistas sino al Aufsichtrat? Y aún más, como dice Sofie Cools,

la revocabilidad a voluntad de los administradores era ajena al Derecho norteamericano e inglés. La jurisprudencia y la doctrina estadounidenses afirman que, según el common law, "los accionistas pueden destituir a un administrador solo 'por causa'". Lo mismo ocurre con las normas legales. Según el Comentario Oficial sobre MBCA §8.08, "que los administradores tienen un derecho legal a su cargo y pueden ser destituidos solo por causa: fraude, conducta delictiva, abuso grave del cargo que equivale a un abuso de confianza o conducta similar". Esta posición se derivaba de "la concepción de que el poder de los administradores se derivaba de los estatutos y no sólo de los accionistas".

¿Un orden público societario español contradictorio con el Derecho alemán y el Derecho norteamericano? No parece muy plausible. En realidad, la diferencia entre estos Derechos y el Derecho español (y francés) se funda en que en nuestro Derecho, la sociedad anónima es una corporación societaria mientras que el aspecto contractual ha - casi - desaparecido de la corporation norteamericana y de la Aktiengesellschaft alemana. Esta diferencia, fundamental, explica que haya que ser cauteloso cuando se importan principios y reglas alemanes o norteamericanos.

No puede compartirse, pues, la afirmación apodíctica del autor según la cual 

"en el caso de la sociedad anónima, los estatutos no pueden elevar la mayoría ordinaria que permite acordar la separación del administrador. La singular naturaleza del poder de la junta para acordar la separación del administrador descarta la posible aplicación del art. 201.3 LSC".

A fortiori, las cláusulas que prevean una indemnización por destitución del administrador son perfectamente válida sin más límites que los derivados del régimen de las operaciones vinculadas y el art. 249 LSC para el administrador ejecutivo. Es en este marco en el que debe valorarse si la indemnización "por despido" es desproporcionada (art. 217.4 LSC), no en el marco del art. 223 LSC. Que se recurriera a éste precepto y al 'orden público' en 1995 podía tener algún sentido porque no estaba en vigor la norma del art. 217.4 LSC que veda las retribuciones desproporcionadas. Es más, cuando se haya previsto estatutariamente o se derive del contrato de administración o de la nota de designación o se trate de un administrador designado por el sistema de representación proporcional (o incluso para el consejero dominical), debe entenderse que la destitución sólo puede hacerse por justa causa y si la sociedad no prueba dicha justa causa, la indemnización debe calcularse por referencia a lo que recibiría como indemnización por 'despido' improcedente un trabajador de la 'alta dirección' (art. 11.2 RD 1382/1985). 

Y, naturalmente, son perfectamente válidos los pactos parasociales omnilaterales que deroguen lo dispuesto en el art. 223 LSC. Dejando al margen la oponibilidad a la sociedad, esto es, que el socio administrador destituido pueda exigir que se anule el acuerdo de la junta que lo destituye (ejecución en especie del pacto parasocial) del que me ocuparé inmediatamente, de lo que no debería caber duda es de la aplicación de las consecuencias previstas en el pacto parasocial para el caso de su incumplimiento por parte del socio mayoritario o los socios que conforman la mayoría que adopta el acuerdo de destitución del administrador en contra de lo previsto en dicho pacto. Por ejemplo, el pago de una indemnización o permitir la separación del socio-administrador etc. 

Tampoco debería haber duda alguna respecto a la posibilidad de impugnar el acuerdo de destitución por contrario al interés social en el sentido del art. 204.1 II LSC, esto es, como un acuerdo abusivo. La mayoría que destituye al administrador - socio minoritario para obtener una ventaja particular (la remuneración del administrador) en contra de la buena fe (la distribución de los cargos y de los rendimientos de la empresa pactados expresa o tácitamente) y sin que exista ninguna necesidad fundada en el interés social (porque se trate, por ejemplo, de una compañía dedicada a la explotación de inmuebles en alquiler y el administrador haya venido desempeñando el cargo diligentemente) obligaría, por lo menos, a la mayoría a indemnizar aunque se mantenga la validez de la destitución. De nuevo, no porque ésta no sea injusta, sino porque un remedio indemnizatorio debe considerarse suficiente para proteger los intereses de la minoría. A esta solución conduce también la distinción, que se hace en la doctrina alemana, entre el nombramiento para el cargo - derecho corporativo - y el contrato de administración - Anstellungsvertrag, derecho contractual -. Del mismo modo que una terminación 'nula' de un contrato de agencia o trabajo no conduce necesariamente a la continuidad de la vigencia de la relación y sólo a la obligación de indemnizar, puede decirse que la destitución de un administrador social, en contra de lo dispuesto en su contrato de administración, no impedirá el cese como administrador pero dará a éste derecho a una indemnización. La razón es la misma que en cualquier contrato a través del cual se prestan "servicios personales": la pérdida de la confianza (intuitu personae) hace inviable que se pueda exigir el cumplimiento específico del contrato y, por tanto, la continuidad de la relación. Una vez más, nihil novum sub sole. 

Es más, la prestación accesoria princeps es, precisamente, la de servir como administrador. Y, a través de la configuración de ésta, el socio minoritario puede asegurarse una protección adecuada y contractual de su interés en administrar (por ejemplo, separándose de la sociedad o recibiendo una indemnización). Si estas prestaciones accesorias son válidas ¿cómo va a ser su contenido contrario al orden público?

Y semejante solución debe aplicarse al caso del administrador designado por el sistema de representación proporcional. La jurisprudencia considera que la destitución a voluntad se extiende también a éstos aunque la doctrina decía que sólo debería permitirse en caso de que existiera justa causa (STS 2 de julio de 2008 y 11 de diciembre de 2013 que remitían al minoritario al abuso de derecho). Los estatutos deberían poder incluir una cláusula que exigiera la justa causa para la destitución y, en todo caso (haya o no previsión estatutaria), debería concederse el derecho a una indemnización al administrador designado por la minoría que fuera destituido ad nutum. Esta solución elimina la "paradoja" que expone el autor cuando expone la contraposición entre "un procedimiento específico y complejo para la designación de estos consejeros" (en las sociedades cotizadas) y que puedan ser destituidos "mediante la más sencilla y general de las fórmulas. O la paradoja adicional que supone que, desde el punto de vista del poder político de los accionistas, que los nombrados solo por la minoría a la que se impide usar su voto para nombrar 'a los restantes componentes del consejo' art. 243.2 LSC, puedan ser cesados en cualquier momento con el voto mayoritario de los demás accionistas". 

La cuestión de la "idoneidad" del administrador seleccionado por la minoría, aunque ha dado lugar a polémica, es una menor y se ha resuelto adecuadamente (como "un conflicto entre el interés social y el del accionista que impulsó el nombramiento del administración... (que)... se basaba en una relación de competencia").

En cuanto a la destitución por la mayoría de los consejeros independientes en sociedades cotizadas, confirma que es una mala idea decir que la destitución ad nutum es una regla de orden público. El caso es distinto del administrador nombrado por la minoría. En el caso de los independientes se trata de proteger, no a los accionistas minoritarios pero significativos sino a los accionistas dispersos precisamente frente a los accionistas significativos que controlan colectivamente la sociedad (además de a los administradores). 

A la destitución por la junta del nombrado como independiente (a través del complejo sistema de selección previsto en la ley y en el Código de Buen Gobierno) se equipara la no ratificación por la junta del nombrado por cooptación. Que se aplique el art. 223.1 LSC a los consejeros independientes demuestra que no se trata de una norma de orden público. Es perfectamente razonable lo que dispone el Código de Buen Gobierno (Principio 12 y Recomendación 21) respecto a que no se puede destituir a un consejero independiente antes de que finalice su mandato sin justa causa. Y no puede ser que una previsión tan sensata - si incluida en los estatutos sociales - sea considerada como contraria al orden público.

El escándalo de INDRA y la destitución de cuatro consejeros independientes que se "dejó estar" por parte de la CNMV debería convencernos definitivamente que no estamos ante un principio de orden público sino únicamente ante una regla conforme con el carácter corporativo de la sociedad anónima y limitada y la relación de subordinación del órgano de administración al órgano asambleario. Pero dado que la sociedad anónima y la limitada son corporaciones societarias y que un contrato de sociedad une a los accionistas y socios (discutiblemente respecto de las sociedades cotizadas), la combinación de las reglas corporativas y las reglas contractual-societarias deberían conducir a maximizar la libertad estatutaria al respecto. 

Por tanto, deben considerarse válidas las cláusulas estatutarias - aprobadas por mayoría - que exijan

- mayorías reforzadas para destituir a los administradores

- que conste en el orden del día 

- que en la propuesta de destitución se incluya un justo motivo y que, a falta de éste, el administrador deba ser indemnizado

y, debe entenderse que la destitución ad nutum por la mayoría da derecho al administrador a una indemnización si se trata de administradores designados por el sistema de representación proporcional, con los independientes (y quizá también, los dominicales) y con los que hayan sido designados en virtud de un pacto parasocial omnilateral. Porque hay potísimas razones por las que un socio minoritario puede querer asegurarse la administración de la sociedad. Típicamente, cuando se unen un emprendedor tecnológico o comercial con un inversor financiero, y las necesidades de financiación de la empresa resultan en que el primero conserva sólo una participación minoritaria, el emprendedor necesita de protección frente al socio inversor que pretenda apartarlo de la administración de la sociedad. Y lo normal es que se limite el poder de la mayoría para destituirlo. 

En definitiva: las mejores razones abundan en la no consideración de la libre separación de los administradores como un principio de orden público societario. Más bien, es una regla coherente con la supremacía de la junta y, por tanto, a disposición de los socios. El hecho de que el contrato de administración y el cargo de administrador estén basados en la confianza impiden exigir el cumplimiento específico pero no justifican una terminación del contrato "mal hecha" y, por tanto, que no haya derecho a la indemnización de los daños y perjuicios. 

Juan Sánchez-Calero Guilarte, La libre separación de los administradores ¿una regla en busca de excepciones? Estudios Alberto Bercovitz, 2023, p 2666 y ss. 

Remedios a disposición del socio minoritario cuando se modifica de facto el objeto social

Foto de ZENG YILI en Unsplash

Introducción

La cuestión acerca de si la modificación de facto del objeto social da derecho al socio discrepante a separarse ex art. 346 LSC ha dado lugar a un trabajo de Guerrero Lebrón y también a uno de Iribarren. El primero ya lo comenté en el blog y procedo ahora a resumir el de Iribarren añadiendo algunos comentarios. Debo adelantar que la cuestión tiene un gran interés teórico. 

Como explicaré al final de esta entrada, aunque de forma incompleta, tentativa y provisional, este caso debe ponerse en relación con los de sequía de dividendos, es decir, con los de impugnación del acuerdo de aplicación del resultado cuando el socio discrepante pide, no solo que se anule el acuerdo de reservar los beneficios por abusivo, (rectius, una conducta contraria a la buena fe en la ejecución del contrato de sociedad por parte de la mayoría, a mi juicio) sino que se condene a la sociedad a repartir. Ambos casos constituyen, a mi juicio, ejemplos señeros de la especificidad de la sociedad anónima (o la limitada) como corporación societaria, esto es, como un tipo especial de corporación cuyos miembros están vinculados con ésta por un 'doble vínculo': los accionistas (y los socios de una sociedad limitada) son miembros de una corporación y son parte de un contrato de sociedad, de forma semejante a como los mutualistas son miembros de una corporación y parte de un contrato de seguro (o los de una cooperativa de un contrato de trabajo). No ocurre lo mismo con los miembros de una asociación. Ningún vínculo jurídico distinto de la membrecía en la corporación que es la asociación une a los asociados. No hay un contrato de sociedad entre los miembros del Real Madrid Club de Fútbol. 

No lo puedo desarrollar todavía, pero creo que esta aproximación permite resolver muchos problemas que, hasta ahora, parecen intratables. En particular, determinar correctamente qué normas del contrato de sociedad se aplican a las corporaciones societarias y cuáles, no. Desde esta perspectiva, por ejemplo, la regla de la mayoría no es una regla excepcional. Es la regla 'naturalmente' aplicable a cualquier corporación. Como la sociedad anónima es una corporación, sus órganos colectivos deciden por mayoría. Pero la sociedad anónima y la limitada, en el caso normal, se constituyen (la corporación se constituye) como efecto de la celebración de un contrato, el contrato de sociedad que no se extingue cuando se produce la inscripción en el Registro Mercantil y tenemos una sociedad anónima inscrita. Los accionistas siguen siendo socios y parte de un contrato de sociedad que les vincula no sólo con la corporación - de la que son miembros - sino entre sí aunque los lazos entre los socios aparezcan mediados por la organización corporativa. Por tanto, las reglas del contrato de sociedad (art. 1665 ss CC y art. 116 ss C de C) siguen aplicándose a la sociedad anónima y limitada en todos los aspectos 'contractuales'. La aplicación simultánea a la sociedad anónima de las reglas corporativas y de las reglas societarias obliga a determinar cuándo - a qué instituciones del derecho societario - deben aplicarse unas y otras. Y veremos que esto es lo que ocurre, igual que con la sequía de dividendos, con la modificación de facto del objeto social (y quizá también en el caso de pactos parasociales omnilaterales). El análisis que sigue indica que la cuestión que enfrenta al socio que desea separarse y a la mayoría que acepta una modificación sustancial o sustitución del objeto social producida de facto es una cuestión contractual; no corporativa. Por tanto, para su solución deben aplicarse las reglas e instituciones del Derecho de Contratos y, en particular, las normas sobre el contrato de sociedad. 

Parte Iribarren de la doctrina mayoritaria:

no puede afirmarse que haya habido un cambio en el objeto social por 

“la mera realización de actividades no comprendidas en el objeto social o el abandono de las antiguas… ni siquiera cuando las nuevas actividades reemplacen a las integradas en el objeto social (sustitución) o una parte considerable del patrimonio de la sociedad quede afectado a actividades distintas de las recogidas en los estatutos (modificación sustancial). Para ello es necesario… la reforma de la cláusula estatutaria del objeto social mediante la adopción del correspondiente acuerdo por la junta. En tanto dicho acuerdo no se adopte, los actos desviados y las actividades al margen del objeto social constituyen un incumplimiento de los estatutos”.

De modo que los remedios que procederán serán los que desata el incumplimiento estatutario: acciones frente a los administradores, impugnación de los acuerdos del consejo de administración – si lo hay y si los hay – e impugnación de los acuerdos de la junta. Pero no la separación del socio (v., infra). Cuando semejante incumplimiento de los estatutos por parte de los administradores cuenta con el respaldo de la mayoría, la destitución de los administradores no es posible ni se pueden dar instrucciones a los administradores para que se atengan al objeto social. A la minoría sólo le queda la responsabilidad –y es difícil que se hayan producido daños -. De ahí que parezca razonable que, en tales circunstancias, el socio minoritario pueda exigir a la junta que adopte el acuerdo de modificación de los estatutos correspondiente para adaptarlos al objeto social realmente ejercitado por la compañía y, en su caso, poder impugnar el acuerdo negativo adoptado por la junta que rechaza su propuesta. 

Iribarren propone considerar 

las actuaciones de los administradores al margen del objeto social 

como una infracción del deber de lealtad, encajable en el art. 228 a) LSC porque los administradores estarían ejercitando sus facultades “con fines distintos de aquellos para los que les fueron concedidas” (desviación de poder o, más bien, extralimitación: “El interés de la sociedad… solo se satisface dentro del objeto social”). Esto es discutible ya que la infracción – dolosa – de los estatutos puede realizarse por los administradores en el mejor interés de la sociedad, esto es, con el objetivo de maximizar el valor del patrimonio. Dada la ausencia de interés personal en el asunto, no parece que estemos ante una infracción del deber de lealtad. 

Iribarren tampoco parece muy seguro de esta calificación de la conducta de los administradores. Así, en su opinión, 

“la actuación más allá del objeto social… traslada el riesgo empresarial de los socios a los administradores”, 

es decir, a su juicio, fuera del objeto social, los administradores no están protegidos por la business judgment rule: 

“Dedicar el patrimonio común a actividades no contempladas en el objeto supone per se una actuación ilícita de los administradores que, si desemboca en un daño para la sociedad da lugar a su responsabilidad…” 

Y en eso creo que se puede estar de acuerdo pero es contradictorio con situar la extralimitación del administrador en el marco del deber de lealtad. La referencia a la business judgment rule – y a que el administrador no está protegido por ella aunque las actividades fuera del objeto social sean “estratégicas o de negocio” indica, precisamente, que estamos en el ámbito del deber de diligencia. Es decir, un administrador que emprende negocios fuera del sector de actividad al que se refiere el objeto social está asumiendo riesgos que no están, en principio, cubiertos por el encargo que le hacen los socios y, por tanto, es correcto decir que “actúa a su propio riesgo”. Pero no que actúa deslealmente. Su objetivo puede ser – y normalmente será – el mismo que cuando se mantiene en el marco del objeto social estatutario (v., Cándido Paz-Ares, ¿Existe un deber de legalidad de los administradores? RDM 330(2023), p 1 ss).

En cuanto a los acuerdos de la junta 

relativos a esta actividad de los administradores fuera del objeto social estatutario, Iribarren señala que un acuerdo por el que se instruye a los administradores (art. 161 LSC) para que realicen alguna actividad fuera del objeto social debería ser impugnable como contrario a los estatutos aunque excepcionalmente “cabría admitirlos como acuerdos de derogación singular de los estatutos” cuando se trate de instrucciones referidas a un negocio singular (no lo serán cuando instruyan a los administradores para que inicien una nueva línea de negocio o actividad). 

La infracción de los estatutos puede resultar igualmente de cualquier instrucción de la junta a los administradores relativa a la disposición o aportación del patrimonio social (p. ej., si se ordena a los administradores que aporten activos esenciales para el desarrollo del objeto social a una sociedad que se dedica a otra cosa siempre que no estemos ante una operación de filialización y a pesar de la desgraciada doctrina de la STS de 10 de marzo de 2011 que consideró la filialización como sustitución del objeto social. Concluye Iribarren que “los acuerdos de la junta que permiten la filialización o conversión de sociedades operativas en holding, sin alteración de las actividades realizadas, no podrían ser impugnadas por la infracción de la cláusula estatutaria del objeto social”).

El caso que ha ocupado más recientemente a los tribunales es el de la sociedad cuya junta – cuyos socios mayoritarios – ‘apoya’ la modificación del objeto social operada de facto por los administradores. Esto es, los administradores se separan sistemáticamente de los negocios que describe la cláusula de objeto social y realizan de forma permanente otras actividades. Los socios lo saben y dan su conformidad tácita. Pues bien, en este caso, el socio minoritario debe poder exigir a la junta que adopte el acuerdo dirigido a modificar el objeto social. 

Es decir, es razonable que  

exijamos a la mayoría que se comporte de forma coherente con sus propios actos:

 “si… consintió la sustitución o modificación sustancial del objeto social… lo coherente… y.. conforme con la buena fe es apoyar la correspondiente modificación estatutaria”.

El ‘consentimiento’ de la mayoría a la modificación del objeto social de facto puede resultar, por ejemplo, de la aprobación de una venta o compra de activos que sólo encuentre racionalidad en el ejercicio de otras actividades como principales de la empresa social y que no estén en la cláusula de objeto social. O del aumento de capital dirigido a financiar dichas actividades. O de la solicitud por los administradores a la junta de la ratificación de medidas extraordinarias de administración que suponen una modificación de facto del objeto social. 

En tales casos, el socio minoritario puede promover la celebración de una junta y la adopción del acuerdo de modificación de los estatutos. Es el caso de la SAP Barcelona 27 de julio de 2015 y de la SAP Pontevedra de 12 de noviembre de 2019. En ambos casos, la mayoría rechazó la modificación estatutaria propuesta por la minoría para adaptar los estatutos al objeto social realmente practicado. Explica Iribarren que se trataría de un acuerdo negativo impugnable. Los acuerdos negativos son impugnables 

“bien cuando produzcan algún efecto jurídico que quepa eliminar mediante la impugnación, o bien (como en este caso) cuando se trate de propuestas realmente aceptadas pero no reconocidas como tales o que con seguridad lo habrían sido de no haber existido vicio”. 

En estos casos, sostiene Iribarren, si la mayoría hubiera actuado de forma coherente (venire contra factum proprium) habría debido votar a favor de la modificación estatutaria. La pretensión del minoritario no es, en estos casos, la típica de la impugnación de acuerdos: la remoción, sino “el reconocimiento o la adopción judicial del correspondiente acuerdo positivo, esto es, aquí de la modificación del objeto social”. Una pretensión declarativa. Véase la similitud del supuesto con el de la anulación de un acuerdo de aplicación del resultado. 

La Audiencia de Pontevedra – nos cuenta Iribarren – consideró que “los jueces no pueden suplir la voluntad social” ni la minoría puede pretender “el gobierno judicial” de la sociedad “adoptando decisiones que la junta general no ha estimado oportuno adoptar”. De modo que al socio minoritario no le quedaban más opciones que las acciones de responsabilidad o acudir al “abuso de derecho”. 

Iribarren considera que no se sustituye a la voluntad de la mayoría en casos como éste. Precisamente, la minoría ha tenido que demostrar que la mayoría ha modificado o ha dado su consentimiento a la modificación del objeto social; que la sociedad está desarrollando actividades de forma permanente o estable y significativa en volumen como para afirmar que estas actividades forman parte de su objeto social. En tal caso, lo que pide el minoritario al juez es que obligue a la mayoría a ser coherente y a que vote a favor de que los estatutos reflejen el objeto social efectivamente practicado: “más que suplir la voluntad social, el papel del juez consiste aquí en asegurar que dicha voluntad prevalezca”.

Además, Iribarren parece mostrarse de acuerdo con Guerrero Lebrón al admitir que asiste al socio minoritario un derecho de separación por modificación del objeto social de facto “cuando la modificación de hecho es cualificada, es decir, cuenta con el amparo de la mayoría…”. 

Dice que el obstáculo que representa el art. 346 LSC que se refiere a los socios que no hubieran votado a favor de la modificación del objeto social es más aparente que real porque el socio minoritario no ha podido votar ni “en favor” ni en contra “del correspondiente acuerdo” precisamente porque la mayoría se ha negado a llevar el acuerdo a la junta. Y que la ley no exige que la modificación sea “irreversible” porque no lo exige la ley para las modificaciones de iure de los estatutos. 

Inmediatamente, Iribarren refuerza su conclusión apelando al abuso de derecho y, después, a la doctrina sobre los “justos motivos” de separación considerando como tales – sin necesidad, por tanto, de un acuerdo negativo por medio – el ejercicio estable por la sociedad de un objeto social diferente del fijado en los estatutos. Y,  finalmente, 

“el respaldo de la mayoría a la modificación de hecho del objeto social… constituiría la conducta vinculante que sería más tarde traicionada por la oposición al ejercicio por el socio del derecho de separación. La prohibición de actuar contra los propios actos serviría… para paralizar dicha oposición a la pretensión del socio de ejercer el derecho de separación” imputando “a la sociedad demandada que se opone a la separación del socio los actos propios de los socios mayoritarios”.

Algunas observaciones

La crítica que puede realizarse a la propuesta de Iribarren es que está aplicando indebidamente la doctrina de los actos propios. Es decir, si se pretende aplicar esta doctrina, entonces no estamos ante una extensión analógica de las normas aplicables a la modificación sustancial o sustitución del objeto social (art. 346 LSC) a la modificación o sustitución que se produce “de facto”, sino de proporcionar al socio minoritario los remedios adecuados y proporcionales para que reaccione ante una conducta desleal – contraria a la buena fe – por parte de la mayoría. Como se verá inmediatamente, este planteamiento de la cuestión lleva a rechazar que quepa separarse cuando se produce una modificación sustancial o sustitución del objeto social incluso cuando ésta – ‘practicada’ por los administradores – se realiza con la anuencia o con la aprobación de la mayoría de los socios.

No voy a entrar a discutir si, en un caso como este, en realidad, lo que sostiene Iribarren es que la junta ha “acordado ya” modificar el objeto social pero no ha manifestado su consentimiento a la modificación estatutaria en la forma prevista legalmente y, por tanto, lo que pide el minoritario es, simplemente, que el juez condene a la sociedad a “rellenar la forma” de las modificaciones estatutarias. Eso parece decir Iribarren cuando afirma que 

“la modificación del objeto social es un negocio formal. Así, es perfectamente lógico afirmar la existencia de una voluntad de los socios mayoritarios favorable a la modificación del objeto social, pero que, sin embargo, no sea apta para producir de derecho la mencionada modificación… la deslealtad se circunscribe a aquel socio que no respalde la modificación de los estatutos cuando consintió la modificación de hecho… (por ejemplo, cuando la junta decidió) la venta de un activo esencial sin el que no se pueda desarrollar la actividad comprendida en el objeto social”

Recuérdese que la doctrina de los actos propios no sanciona per se la incoherencia en el comportamiento de alguien. Como concreción del deber de comportarse de buena fe, esta doctrina exige que la conducta incoherente haya defraudado la confianza de un tercero. 

Aplicado al caso, esto significa que el socio minoritario no tiene derecho a que se condene a la mayoría a adoptar el acuerdo de modificación de los estatutos aunque su conducta sea incoherente porque ha tolerado o aprobado la modificación de facto del objeto social pero se niega a adoptar el acuerdo de modificación de los estatutos para que reflejen el objeto social realmente practicado.

Se entiende por qué la Audiencia de Pontevedra se negaba a sustituir a la mayoría. Estimar su pretensión le obligaría a imponer a la sociedad una redacción concreta de la cláusula estatutaria descriptiva del objeto social. Se explica que los demandantes, en el caso decidido por la Audiencia Provincial de Pontevedra, alegasen, precisamente, que su pretensión no iba dirigida a obligar a la mayoría a adoptar el acuerdo social de modificación de los estatutos (que ya había ‘consentido’ la mayoría en la interpretación de Iribarren) sino a que se les reconociera su derecho de separación por modificación sustancial del objeto social. 

Porque es este derecho el que se ve afectado por la conducta incoherente de la mayoría. El socio minoritario tiene derecho a esperar que si la mayoría decide sustituir o modificar sustancialmente el objeto social, podrá separarse. Ahora bien, precisamente porque la ley exige una modificación formal de los estatutos sociales, el socio minoritario que quiera separarse debe intentar, en primer lugar, la modificación estatutaria. Si la mayoría se niega a la modificación y resulta probada la sustitución o modificación sustancial de facto del objeto social, la conclusión que habrá que extraer no es que el juez puede obligar a la mayoría a modificar los estatutos, sino que el socio minoritario tendrá derecho a separarse. Cuando lo ejercite, la mayoría no podrá denegárselo, ahora sí, porque tal denegación sería contraria a la buena fe. 

Ahora bien, dado este fundamento de la pretensión del socio minoritario, habría que exigir, además, que la modificación sustancial o sustitución del objeto social (por tanto, no cualquier modificación de facto del objeto social es relevante) de facto sea confirmada. Con "confirmada" quiero decir que no basta con que la mayoría haya tolerado o incluso incitado a los administradores a la sustitución o modificación sustancial del objeto social. Es necesario, además, que la mayoría haya sido “requerida” por la minoría para ‘curar’ el incumplimiento estatutario y haya rechazado hacerlo. Será esta conducta la que legitime la acusación de que está actuando en contra de las exigencias de la buena fe si la negativa a modificar formalmente los estatutos sólo puede interpretarse como un mecanismo para impedir al socio minoritario el ejercicio de un derecho. Esta negativa de la mayoría refleja que su voluntad de sustituir el objeto social es suficiente para fundar la confianza del socio minoritario en que puede separarse de la sociedad. Pero si la mayoría se niega porque discrepa del socio minoritario respecto a cualquier extremo de la modificación estatutaria, ningún juez puede estimar una "pretensión de cumplimiento" semejante. Por ejemplo, la mayoría puede creer, de buena fe, que no se ha producido una modificación sustancial del objeto social; o que se trata de una derogación singular de los estatutos; o que el socio que ahora protesta estuvo de acuerdo en autorizar a los administradores a emprender ese negocio o que no vale la pena modificar formalmente los estatutos hasta ver si se consolida la nueva línea de negocio etc. Y, en último extremo, no pesa sobre la mayoría un deber "de legalidad" frente a la minoría que le obligue a aprobar las reformas estatutarias que no vengan impuestas por la ley. 

En otros términos, la negativa de la mayoría sólo será reprochable en supuestos extremos, cuando la negativa a modificar los estatutos sea el instrumento que emplea la mayoría para privar al socio minoritario del derecho a separarse que le atribuye la ley. 

Por tanto, 

1º el acuerdo negativo de no modificar la cláusula estatutaria que describe el objeto social no es impugnable. 

2º El socio minoritario no tiene derecho a imponer a la mayoría una modificación estatutaria para adaptar el objeto social de los estatutos al realmente practicado por la sociedad, ni siquiera cuando esta modificación o sustitución de facto sea prolongada en el tiempo e irreversible (porque se hayan vendido, por ejemplo, los activos que permitirían el desarrollo de la actividad que figura en los estatutos). 

3º En general, el socio sólo tiene derecho de separación por modificación sustancial o sustitución del objeto social cuando se haya adoptado el correspondiente acuerdo social. No hay derecho de separación cuando se produce una modificación sustancial de facto del objeto social. El derecho de separación del socio debe reconocerse excepcionalmente, cuando la conducta de la sociedad rechazando el ejercicio del derecho de separación por parte del socio deba calificarse como contraria a la buena fe. 

4º Es contrario a la buena fe rechazar el ejercicio del derecho de separación por parte del socio cuando 

a) la sociedad ha modificado sustancialmente o ha sustituido de facto el objeto social y

b) esta modificación es irreversible o 

c) el socio ha intentado, previamente al ejercicio del derecho de separación "curar" la infracción estatutaria bien dando la oportunidad a la sociedad de modificar el objeto social o bien instruyendo a los administradores para que se atengan al objeto social estatutario. 

Miguel Iribarren, Modificación de hecho del objeto social y coherencia de los socios con sus propios actos, Estudios homenaje a Alberto Bercovitz, Valencia 2023, p 2273 ss 

La promulgación del Código de comercio chileno de 1865

 

Retrato de Andrés Bello, autor del Código civil, no del Código de Comercio, chileno. No he puesto el de Gabriel Ocampo, porque el retrato es mucho peor.

En estos tiempos en los que los más necios e interesados sobrevaloran la diversidad, es placentero recordar cómo, en el siglo XIX, se ensalzaban las ventajas de la uniformidad y su valor para estrechar los lazos entre las gentes y los pueblos. Cuando oigan al politicastro de turno alabar el particularismo localista y pretender que eso refuerza la unidad de España, lean a Andrés Bello sobre la Codificación Mercantil chilena en 1833:

La España, venciendo una vez su natural apego a instituciones i usos añejos, ha promulgado un nuevo Código de Comercio, que es casi una copia del francés. No es presumible que haya mas inconvenientes en Chile que en la Península para adoptarlo, ni que, pudiendo aprovecharnos de los conocimientos i trabajos de las mas sabias naciones de Europa, desperdiciemos esta inapreciable ventaja, cuando, para sacar partido de ella, no necesitamos mas que el quererlo, como sucede en el caso presente ¿Seremos mas perezosos o mas pusilanimes que los españoles en materias de reforma, o deberemos mirar con mas respeto que ellos las Ordenanzas de Bilbao, obra redactada sin filosofía ni método, obra incompleta, obra por tantos títulos inadecuada a las exijencias de la lejislación y judicatura mercantil? Los inconvenientes que bajo otros aspectos pueda producir la adopción de leyes i usos extranjeros, no tienen cabida en el comercio, que es cosmopolita en su espíritu, i cuyas necesidades, intereses y operaciones son unos mismos en todas las zonas i bajo todas las formas de gobierno. Interesa en alto grado al comercio que, en todos los pueblos que tienen relaciones recíprocas, se asimilen, cuanto es posible, las reglas destinadas a dirimir las controversias entre los comerciantes. La uniformidad de la lei mercatoria seria, no solo un nuevo estimulo para las especulaciones, sino un nuevo lazo de amistad i union entre los habitantes de los mas lejanos climas del globo

Y ante el fracaso de los sucesivos intentos para promulgar el Código de Comercio, en 1849 se podía leer en la Gaceta de los Tribunales  

Todas aquellas leyes especiales que por su naturaleza están mas en uso en las cuestiones que comunmente se les ofrecen a los estranjeros, los someten a largos tramites, a dilac iones sin término, a pagar fuertes honorarios, a los abogados i a otras muchas vejaciones que acaban siempre por desalentarlos i darles mala idea no solo de nuestra lejislación sino del pais mismo. Ojalá no sea esta una de las causas que alejan a los capitales estranjeros de nosotros. El codigo comercial i los juzgados de comercio, creemos que son las reformas por donde se debería principiar, como que nos importa mas dar todas las garantias posibles i remover todos los obstáculos para que se fijen entre nosotros los capitales estranjeros"

Así que, en 1852, el presidente Manuel Montt decidió cambiar la estrategia:

"Se trataba de un plan técnico, pero también... político. Técnico porque... su redacción (se haría) por un único comisionado, y su revisión por una comisión de juristas. Político porque se entendía que los cuerpos legislativos no debían discutir las reglas de los códigos que se redactaran sino que debían limitar su actuación a su aprobación en bloque. 

El Ministro de Justicia Salvador Sanfuentes explicó la causa del fracaso del sistema de comisiones: no se remuneraba a sus miembros y ninguno de ellos tenía dedicación exclusiva

Injusto seria quien culpase al patriotismo acreditado de sus miembros del desaliento que posteriormente paralizó sus tareas. Preciso es convencerse de que obras de esta naturaleza, que demandan una contraccion tan asidua, tan largas i constantes meditaciones no puedan emprenderse por individuos que se ven en la necesidad de consagrar la mayor parte de su tiempo a los negocios de que reportan su subsistencia

Se dictó una ley habilitadora al presidente de la república para que hiciera los correspondientes nombramientos, ahora sí, remunerados. Y en 1852 se comisionó a Don Gabriel Ocampo para que preparara ("forme un proyecto") el borrador de Código de comercio. Había de dar cuenta "al Gobierno del progreso de sus trabajos cada dos o tres meses i gozará del sueldo de 4000 pesos anuales". Ocampo formó parte también de la comisión redactora del Código Civil y en 1854, como la promulgación del Código de Comercio se retrasaba mucho, el Gobierno le encargó una ley de sociedades anónimas, cuyo artículo 1º definía la sociedad anónima como "una persona jurídica formada por la creación de un fondo común suministrado por accionistas responsables solo hasta el monto de sus acciones..."

Al tiempo, Nicolás Pradel publicó un "Proyecto de Código de Comercio (1854) que seguía muy de cerca el Código de Comercio español de 1829. Barrientos dice de Pradel que es un "personaje apasionante, que merece un estudio serio y profundo" y que nunca estudió Derecho pero se ganó la vida asesorando a comerciantes de Valparaiso. Fue "un ávido lector de obras de derecho y logró una instrucción nada vulgar para su tiempo". A partir de 1842 publicó "la Gaceta del Comercio" y un "Manual del Comerciante" inspirado en el Manual de práctica forense de Eugenio de Tapia. 

Ocampo no dio término a su proyecto hasta pasados diez años desde que se le hizo el encargo. No porque fuera un vago. Al parecer, el Gobierno le encargaba continuamente ocuparse de otros proyectos legislativos y tuvo problemas de salud, amén de que tenía que asistir a las sesiones de la Comisión que revisaba sus borradores. En él se contiene un 'Título Preliminar' en forma de 'Disposiciones jenerales', referidas al ámbito de aplicación del Código de comercio en relación con el código civil (interesante la preeminencia de la aplicación analógica de las normas mercantiles sobre las del código civil); al valor de la costumbre (subordinadas no solo a la ley sino también a las "consecuencias que lejitimamente fluyen de la naturaleza de los contratos", que recuerda al art. 1258 CC) y a los actos de comercio. Sucesivamente, fue suministrando a la Comisión revisora los libros relativos al comercio terrestre y marítimo. El Libro Cuarto, "de las Quiebras" fue el último. La Comisión Revisora empezó a trabajar hasta 1862. Se reunió casi 80 veces, casi todas presidida por el ministro de justicia. "El peso de los trabajos a que daba lugar la revisión del Proyecto recaía en el mismo Ocampo". En dos años, la Comisión Revisora finalizó su trabajo. En 1865 se aprobó por el Congreso "en bloque", esto es, sin discutir artículo por artículo, como había ocurrido con el Código Civil y bajo la técnica semejante a los Decretos legislativos de "Artículo único. Se aprueba el presente Código de Comercio". Cuenta Barrientos que un diputado llamado Recabarren se opuso a que se aprobase de esa forma el Código. De manera que cuando llegó la votación, Recabarren dijo "No voto". "¿Cómo voi a votar si no conozco lo que se vota?. El presidente le dijo que sin su voto no había quorum y Recabarren dijo "En fin, señor, aprobaré el proyecto, haciendo la declaración de que lo hago solo por no suscitar dificultad de que sin mí no habría número". Se promulgó el 23 de noviembre de 1865.

Una observación final que pone de manifiesto quantum pro degeneramus sobre el sentido que tenían en el siglo XIX acerca de lo que era una "norma general". El código de comercio se consideraba un "código reglamentario", una expresión

"muy frecuente en la tradición jurídica francesa de la época (codes réglémentaires), para designar a aquellos cuerpos legales que en la tradición hispana se había acostumbrado a denominar como ordenanzas', tales como las de comercio, ejército o marina. Se entendía que estos 'códigos reglamentarios' no formaban propiamente la legislación general de una nación, en cuanto que solo tocaban a ciertas personas. El párrafo del informe que se ocupaba de estos puntos era este: 'Los códigos reglamentarios dirijidos a la organización i economía de la hacienda fiscal, del comercio i del ejercito i marina, que regularmente distinguimos con el nombre de ordenanzas, son ciertas instituciones gremiales que no pertenecen a la lejislacion jeneral de un pueblo, sino en cuanto alli se contienen sus bases primordiales, que siempre son las mismas en toda lejislacion'... se asumía la concepción de aquellos que concebían la distinción entre el 'codigo general' de una nación y una diversidad de códigos particulares o especiales, entre los cuales se hallaba el de comercio... En esta visión de la codificación, como ha sugerido Guzmán Brito, los Egaña recibían la influencia de Jeremías Bentham... (quien) suponía la formación de un código que abrazara toda la materia de la legislación, y del que se desprendieeran los códigos especiales que corrrespondían a cada una de las diferentes situaciones privadas que podía ocupar un individuo, entre los cuales se hallaba el código de comercio."

Javier Barrientos, Historia del Código de Comercio de la República de Chile, 2016

Cómo el ius commune se convirtió en dominante en la Europa de la Edad Moderna enfrentado a los derechos locales.

La parte que me ha parecido de más interés es la dedicada a la Historia del Derecho. No creo que sea una buena idea añadir biografías y glosario al final de cada capítulo. El resto del contenido es muy simple aunque algunas de las discusiones seleccionadas son muy acertadas.

Durante los siglos XIII y XIV, la combinación del derecho romano recogido en la compilación de Justiniano y el aparato de su interpretación doctrinal por parte de los glosadores se convirtió gradualmente en el derecho general (ius commune) que se aplicaría en Italia, el sur de Francia y la Península Ibérica, a menos que se estableciera lo contrario en la legislación o costumbres locales, incluido el derecho feudal (iura propia). 

Eventualmente, el Sacro Imperio Romano Germánico... es decir, la institución política que afirmaba desde el siglo IX haber heredado la dominación de la Cristiandad del antiguo Imperio Romano, adoptó formal y oficialmente el ius commune (recepción del Derecho Romano)... 

Aunque el ius commune se consideraba subsidiario de la iura propria, esta relación se invirtió en la práctica de los tribunales superiores de toda Europa, que se inclinaron decididamente por el ius commune como fuente suprema del derecho. De hecho, el litigante que solicitaba la aplicación de la iura propria tenía la carga de probar su existencia y su contenido, de lo contrario se aplicaría el ius commune (fundata intentio). Sin embargo, en muchos países las costumbres locales habían permanecido durante mucho tiempo sin codificar y, aunque estuvieran codificadas, su contenido podía resultar oscuro o, en todo caso, controvertido, por lo que la prueba requerida para aplicarlas era demasiado engorrosa y allanaba el camino para una aplicación casi general del ius commune. En cualquier caso, la legislación de una ciudad estatal o de un soberano debía interpretarse de manera restrictiva (statuta sunt stricte interpretanda), dejando así mucho espacio para la aplicación del ius commune.

Citas y Archivo

¿Qué pasaría si el IRPF se calculara en función de la distancia al centro de Londres de la residencia del contribuyente  (por ejemplo, si vivieras en Kingsway, pagarías el máximo; si vivieras en Shetland, no pagarías impuestos)?

Supongo que el objetivo de tal medida sería animar a la gente a alejarse de Londres y trasladarse a zonas menos pobladas.... el resultado de semejante medida sería, probablemente, más daños al medio ambiente (con más viajes en coche y menos en medios de transporte eficientes como trenes, bicicletas y ascensores) y una economía mucho menos dinámica (ya que las ciudades son donde se produce la mayor parte de la innovación)... En respuesta a estos incentivos fiscales, algunas personas estarían dispuestas a alejarse más de Kingsway y acercarse a las Shetland. La mera tentación de que se produjera este éxodo masivo haría que tanto los alquileres como los precios de las propiedades se ajustaran, compensando el impuesto. Los propietarios de propiedades en Londres sufrirían, mientras que los propietarios de propiedades alejadas de los encantos de Kingsway prosperarían. En realidad, no mucha gente se movería. Gracias a Dios.

 Tim Harford answers more of your crazy economics questions, FT 2023

 

"Designing a dream city is easy; rebuilding a living one takes imagination"

Jacobs destacó los beneficios de vivir en la ciudad, comparando su propio vecindario de Nueva York, Greenwich Village, con los proyectos de vivienda pública y renovación urbana que se estaban construyendo en los distritos circundantes. Argumentó que el entorno físico complejo y no planificado del vecindario fomentaba el sentido comunitario y la seguridad del barrio. El éxito del Greenwich Village se debía, en su opinión, a cuatro atributos: el barrio tenía usos mixtos, manzanas pequeñas y calles estrechas con un uso comercial continuo, una población densa (de 75.000 a 100.000 personas) y estructuras construidas en diferentes etapas históricas. Estos componentes, decía, alentaban a un uso continuo de la calle por los viandantes. La presencia de gente en la calle, así como la vigilancia de los numerosos comerciantes y residentes de la zona servían de auténticas "cámaras en la calle" que desalentaban la delincuencia y fomentaban la vitalidad económica. En contraste, la renovación urbana federal y los programas de vivienda produjeron complejos de torres estériles de gran altura con manzanas largas e intransitables y sin tiendas a pie de calle. Estos diseños, afirmaba Jacobs, sofocaban o desalentaban la ajetreada escena urbana que hacía de la ciudad un escenario vivaz, seguro y atractivo.

 Jane Jacobs, "Downtown is for people":

 

Fascinante conversación entre David Deutsch & Steven Pinker. Los límites del reduccionismo en la explicación de la realidad.

DEUTSCH: Es siempre un poco engañoso hablar de cosas de alto nivel, especialmente en la creación de conocimiento, en términos del sustrato microscópico. Porque si decimos que la razón por la que sucedió algo, la razón por la que Napoleón perdió la batalla de Waterloo, fue en última instancia porque un átomo se fue a la izquierda en lugar de a la derecha varios años antes. Incluso si eso es cierto, no explica lo que pasó. Sólo es posible explicar el resultado de la batalla de Waterloo hablando de cosas como estrategia, táctica, armas, número de soldados, imperativos políticos, todo ese tipo de cosas.  

Y lo mismo ocurre con un niño que crece en un hogar. No sirve de nada decir que la razón de que los dos gemelos idénticos tengan un resultado diferente en tal o cual sentido es que había una diferencia aleatoria en sus cerebros, aunque se tratara del mismo programa de ADN, y que eso se amplificó finalmente en opiniones diferentes.  

Es mucho más explicativo, mucho más ajustado a la realidad, mucho mejor, decir que uno de ellos decidió que su autonomía era más importante para él que el elogio, y el otro no. Tal vez eso sea decir algo demasiado grande, por lo que incluso algo más pequeño sería legítimo. Pero creo que algo tan pequeño como una molécula no nos dice nada. 

PINKER: Correcto... en el trabajo de David... una cosa que me cautivó inmediatamente es que él, como yo, sitúa las explicaciones del comportamiento humano en el nivel del conocimiento, del pensamiento, de la cognición, no en el nivel de la neurofisiología. Por eso no soy neurocientífico, soy científico cognitivo, porque creo que el nivel perspicaz para explicar el pensamiento humano está en el nivel del conocimiento, de la información, de la inferencia, y no en el nivel de los circuitos neuronales.  

 

Los niños que van a la escuela en países subdesarrollados no aprenden nada 

Por ejemplo, en Ruanda, el inglés es el idioma oficial de instrucción en todos los grados. Sin embargo, solo el 38% de los docentes tienen un dominio práctico del idioma, por lo que las escuelas ruandesas terminan siendo una comedia de errores. Los maestros que no hablan inglés intentan enseñar a los niños que tampoco hablan inglés en inglés, fuera de los libros de texto en inglés.

La mayoría de las investigaciones sugieren que los estudiantes que asisten a más escuelas ganan más a lo largo de su vida, pero la base de evidencia no es lo suficientemente sólida como para demostrar que esos beneficios provienen del aprendizaje per se. Podría ser que a los niños que se quedaban más en la escuela siempre les iba a ir mejor en el mercado laboral, que no es la educación lo que les hace ganar salarios más altos, sino que el tipo de estudiante que disfruta de la escuela también disfruta del trabajo. Se trata de una selección estadística: los estudiantes que van a la escuela y los que abandonan la escuela difieren de manera importante, y eso es lo que impulsa la diferencia en los salarios, en lugar de la experiencia escolar.

el estándar de oro de la evidencia no es controlar más variables; Es un ensayo controlado aleatorio, preferiblemente muchos de ellos. Y la limitada evidencia de ECA sobre la escolarización en el África subsahariana sugiere poco o ningún beneficio salarial de asistir a más escuela (aunque hay beneficios sustanciales para la salud). Está dentro de la gama de posibilidades, e incluso respaldadas por la evidencia existente, que los padres estén sacrificando el 10% de sus ingresos en una inversión sin rendimientos salariales.

Lauren Gilbert,Rarely is the Question Asked: Is Our Children Learning?,
Asterisk, 2023.

»Persónam tragicam fórte vulpes víderat: O quánta species, inquit, cerebrum nón habet! Hoc illis dictum est, quíbus honorem et glóriam Fortúna tribuit, sénsum communem ábstulit. 

"Un zorro, que encontró por casualidad una máscara teatral, dijo: "¡Qué hermosa apariencia! ¡Pero por desgracia no tiene cerebro! Este es el caso a aquellos a quienes los cargos y la fama han dado la felicidad, pero a cambio los ha privado de buen juicio".

Fedro

≪Nos parece que todo marcha como es debido y que la vida continúa, pero es únicamente porque funcionan los tranvías≫

La fórmula de Radbruch y la ley de amnistía

Foto de Museum of New Zealand Te Papa Tongarewa en Unsplash

La fórmula de Radbruch está recogida en su escrito Arbitrariedad legal y Derecho supralegal de 1946 (v., ampliamente, Robert Alexy, Una defensa de la fórmula de Radbruch, Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, nº 5, 2001, págs. 75-96).

El asesinato legal del Sr. Göttig

Radbruch empieza contando el caso del Sr. Göttig, que había escrito, en tiempos del nazismo, en un baño público "Hitler es un asesino de masas y culpable de la guerra" y había sido denunciado por Puttfarken, un funcionario, denuncia que condujo a la condena a muerte de Göttig por actos preparatorios de un delito de alta traición. Como Puttfarken no tenía un deber legal de denunciar y era perfectamente consciente de que Göttig sufriría una condena claramente injusta ("Quien en estos años denunciaba a otro, debía contar con... que entregaba al acusado, no a un procedimiento judicial... con garantías jurídicas para el esclarecimiento de la verdad y para un juicio justo, sino a la arbitrariedad" dijo el Fiscal del caso), el fiscal consideró a Puttfarken "autor mediato" de un asesinato, sobre todo, dice citando a Lange, en los casos 

"en los que el autor tenía interés en la eliminación del denunciado, sea para casarse con su mujer.. o por venganza". Y añade: "la utilización del Tribunal como un simple instrumento es particularmente clara en aquellos casos en que el autor mediato podía contar y contó con el desempeño político tendencioso de los funcionarios de la justicia... ya sea por fanatismo político, ya sea bajo la presión del entonces detentador del poder"

Alternativamente, habría que considerar al propio juez como asesino y a Puttfarken como cómplice. Esta es la conclusión que alcanzó el jurado: los jueces nazis debían ser culpables de asesinato y Puttfarken su cómplice. Esta es la solución que Radbruch propone cuando no moviera al denunciante un interés en eliminar al denunciado y, como se verá a continuación, pueda decirse que la ley que aplicaron los jueces "no era Derecho", matizada la condena a los jueces por el estado de necesidad (que rechaza).

Además, la legislación que permitió condenar a Göttig no era legítima. Había sido puesta en vigor sin la mayoría exigida por la Constitución de 2/3 del Reichstag y "Hitler, con violencia, impidió a los diputados comunistas... tomar parte en la reunión y... mandó arrestarlos. Los.. del Centro (católicos)... fueron forzados mediante amenaza de las SA a dar su voto a favor de la ley... esa ley no solamente era injusta, sino delictiva".

La fórmula de Radbruch para definir cuándo una ley es antijurídica

A continuación, Radbruch se emplea en atacar el positivismo (ha desarmado... a los juristas... frente a leyes de contenido arbitrario) y razona como sigue

• Toda ley positiva incluye, per se, un valor que es independiente de su contenido: es siempre mejor que ninguna ley, ya que crea al menos seguridad jurídica. 
• La seguridad jurídica no es el valor único ni decisivo que el Derecho debe realizar. Son estos la adecuación a los fines del Derecho y la justicia. 
• El Derecho persigue el bien común, de manera que las normas deben ser adecuadas para lograr este objetivo: el bien común. 
• Bien común no es todo lo que "al pueblo aprovecha" sino "lo que crea seguridad jurídica y... aspira a la justicia". La seguridad jurídica es una exigencia del bien común y también de la justicia ("que el Derecho no sea interpretado y aplicado hoy y aquí de una manera, mañana y allá de otra... es una exigencia de la justicia").
• El Evangelio ordena obedecer a la autoridad pero "más a Dios que a los hombres".

Así llega a la "fórmula de Radbruch". 

El conflicto entre justicia y seguridad jurídica podría solucionarse diciendo que el Derecho positivo puesto en vigor y aplicado por el poder tiene preeminencia aun cuando por su contenido sea injusto e inadecuado, a no ser que la contradicción entre la ley positiva y la justicia sea tan insoportable que haya de ceder, como derecho injusto, frente a la justicia.

Y entonces viene lo mejor: 

Es imposible trazar una frontera exacta entre las leyes antijurídicas - no válidas - y las leyes de contenido injusto pero válidas. Pero hay otra delimitación que sí puede fijarse con toda exactitud: una ley es antijurídica cuando ni siquiera busca alcanzar la justicia, cuando contradice, conscientemente, la igualdad, que constituye la médula de la justicia. Esa ley no sólo es una norma injusta. No alcanza la condición de Derecho. 

Según Radbruch, el Derecho nazi era, en su mayor parte, antijurídico porque "a Hitler le faltaba todo sentido de la verdad y del derecho", lo que le permitía "elevar al rango de ley la más crasa arbitrariedad". 

El asesinato de Potempa y la ley de amnistía de 1934

Radbruch narra a continuación el cruel asesinato de un sindicalista de Potempa (un pueblo que ahora pertenece a Polonia) a manos de las SA en 1932 y cómo el gobierno de Papen se arrugó ante las amenazas de los nazis y Hindenburg conmutó la pena de muerte que impuso el tribunal para los cinco miembros de las SA por cadena perpetua. Hitler, nada más llegó al poder, amnistió a los asesinos. 

El 21 de marzo de 1933, el gobierno nazi promulgó una ley que concedía una amnistía a cualquier persona encarcelada que hubiera cometido un crimen "por el bien del Reich durante la República de Weimar". Inmediatamente, los cinco fueron liberados de prisión.

En un discurso de 1932 ya había declarado que "en el estado nacionalsocialista, nunca cinco alemanes serían condenados por un polaco" y Rosenberg escribió que, para el nacionalsocialismo, 

"no hay dos almas iguales ni dos hombres iguales. No hay Derecho que valga per se sino para el fuerte hombre alemán. El sentido del Derecho es la protección de este alemán y todo el Derecho y la sociedad y la política y la economía deben adecuarse a este objetivo. La revocación de la sentencia es un requisito indispensable para instaurar un nuevo orden de valores que proteja al pueblo"

Este párrafo explica perfectamente por qué Radbruch recurre a la igualdad como (objetivo) mínimo de una norma que se pretenda jurídica. Lo contrario de la igualdad es, lógicamente, la arbitrariedad y una norma jurídica arbitraria parece una contradicción en sus propios términos. 

Añade, finalmente, como normas antijurídicas las que "tratan a los hombres como subhumanos" y las que imponen penas de muerte por "hechos punibles de la más diversa gravedad". Pero esta es una derivación de la regla anterior: si hay hombres que son tratados como humanos - o que reciben privilegios -, una norma que trata a algunos humanos peor que a otros y lo hace despreciando los derechos más elementales de un ser sintiente es igualmente una ley antijurídica porque "contradice, conscientemente, la igualdad". 

Radbruch trata de garantizar la seguridad jurídica en toda medida posible. Pero a Radbruch no le importa sólo reparar la injusticia del pasado nazi. Le preocupa el futuro: 

No se puede dejar de reconocer... qué terribles peligros para la seguridad jurídica puede aparejar el concepto de arbitrariedad legal y negar carácter de Derecho a leyes en vigor... pero, porque todo puede pasar, tenemos que armarnos contra el retorno de la arbitrariedad superando aquel positivismo que enervó toda capacidad de defensa contra los abusos de la legislación nacionalsocialista... La democracia es por cierto un valioso bien, el estado de derecho, sin embargo, es como el pan cotidiano, el agua que bebemos, el aire que respiramos y lo mejor de la democracia es que es la única forma de gobierno apropiada para asegurar el estado de derecho