Sentencia estimatoria con reserva de liquidación al momento de la ejecución

Armig Santos

Por Marta Soto-Yarritu 

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, núm. 759/2023, de 17 de mayo de 2023

Los demandantes en este procedimiento eran dos compañías que eran asociadas de una organización de productores de pescado sin ánimo de lucro cuya finalidad era comercializar el pescado capturado por sus asociados (Islatuna). Los demandantes causaron baja voluntaria en la asociación en 2017 y, posteriormente, demandaron a la asociación reclamándole el pago proporcional de unas subvenciones otorgadas a ésta por la comercialización de pescado correspondientes a los ejercicios 2015 y 2016 (cuando los demandantes todavía formaban parte de la asociación), que no habían sido todavía pagadas a los asociados cuando los demandantes se dieron de baja.

En primera instancia se estimó la demanda en lo que aquí interesa. El Juzgado concluyó que las subvenciones, independientemente de cuándo se hubieran pagado, correspondían a las ventas de pescado llevadas a efecto durante el periodo de tiempo en el que los demandantes eran miembros de Islatuna (y habían entregado una determinada cantidad de pescado a Islatuna para su comercialización). Por tanto, habiendo beneficios en los ejercicios 2015 y 2016 y habiéndose acordado el reparto de los excedentes de la subvención entre los asociados, correspondía incluir también en ese reparto a los demandantes. El Juzgado condenó a Islatuna a pagar a los demandantes la liquidación correspondiente a la subvención de los ejercicios 2015 y 2016 pero lo relevante en este caso es que, al no conocer cuáles eran los concretos acuerdos sobre el reparto de la subvención, se estableció que el importe a pagar a los demandantes se determinaría en fase de cumplimiento de la sentencia. En ese momento, Islatuna debería aportar las actas de la asamblea en las que se acordó la distribución de la subvención de los referidos ejercicios entre sus asociados. Es esto precisamente lo que se discute en segunda instancia y ante el TS.

Islatuna recurrió alegando que se había infringido el art. 219 LEC, que no permite como normal general las denominadas “sentencias con reserva de liquidación”. La AP de Tenerife le dio la razón y estableció que el contenido de los acuerdos de distribución de las subvenciones era una cuestión probatoria que pudo y debió acreditarse en el procedimiento y que no podía diferirse hasta el momento de la ejecución. Como consecuencia de ello, la AP dejó sin efecto la condena al pago de la liquidación de la subvención de los ejercicios 2015 y 2016.

Por el contrario, el TS estima el recurso de los demandantes originales y confirma el criterio del Juzgado de primera instancia. Para ello hace un repaso de la jurisprudencia relativa a la interpretación del art. 219 LEC, según la cual en los casos en los que se ha probado que el demandante sufrió un  quebrantamiento patrimonial imputable a la actuación ilícita del demandado y se ha probado también en qué consistió dicho quebrantamiento y cuáles son las bases que permiten cuantificarlo, pero es difícil probar la cuantía exacta del mismo en el curso del proceso, esto no puede perjudicar al demandante y beneficiar al quien actuó ilícitamente. La Exposición de Motivos de la LEC reconoce que se procura restringir la admisibilidad de las sentencias con reserva de liquidación al momento de ejecución de la sentencia “a los casos en que sea imprescindible”, pero esto no puede identificarse de modo absoluto con los supuestos de sencilla operación aritmética.

El TS concluye que en este caso habían quedado debidamente acreditadas todas las circunstancias que hacían que los demandantes fueran merecedores de recibir la liquidación proporcional de la subvención recibida por Islatuna y que no tenía sentido desestimar la demanda por el mero hecho de haber dejado para el trámite de ejecución de sentencia la determinación de la cantidad concreta (decisión que en este caso estaba justificada).

Comisión de apertura: transparente y no abusiva

foto: Elena Alfaro

Por Marta Soto-Yarritu

El TS, siguiendo la reciente sentencia del TJUE, resume su doctrina sobre la posible abusividad de la comisión de apertura: STS 2131/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2131 de 29 de mayo de 2023  La comisión de apertura no es un elemento esencial del contrato de préstamo y, por tanto, puede ser objeto de control de contenido (abusividad), aunque sea transparente. [Nota: en su jurisprudencia anterior (2019), el TS había considerado que sí era un elemento esencial.]

Control de transparencia: para determinar si la cláusula es clara y comprensible en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, el juez nacional debe: (i) evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella; (ii) verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen; (iii) comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito; (iv) valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

Control de contenido: a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el tribunal nacional competente debe comprobar:

• Respecto de la buena fe, que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

• Respecto del desequilibrio importante, que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor.

Tras aplicar al caso los anteriores criterios, el TS concluye, en este concreto caso, que la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.

Usucapión de acciones de una SA: se rechaza por no existir posesión pública y pacífica de las acciones

kristof santi

Por Mercedes Agreda 

Es la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo civil, de 19 de mayo de 2023, núm. 774/2023) El TS expone la doctrina sobre la posibilidad de adquirir la propiedad de las acciones de una sociedad anónima por usucapión. Reconoce que la cuestión de “la susceptibilidad de usucapión de las acciones de una sociedad anónima ha generado controversia”. Tras repasar la jurisprudencia del TS, señala que 

un sector de la doctrina ha cuestionado esta posibilidad de usucapión de las acciones o, al menos, su reconocimiento con carácter general

indicando que existen dos posturas:

En unos casos, el rechazo es total, por considerar que 

los derechos incorporados a la acción son derechos corporativos o de participación, que carecen del carácter de derecho real, por lo que no son susceptibles de usucapión”.

Otros autores, consideran que 

sí pueden adquirirse por usucapión las acciones representadas mediante títulos nominativos emitidos y endosados o bien cuando estén representadas mediante títulos valores al portador

con el fin de integrar el régimen sobre adquisición a non domino de los títulos-valores y en aras de la seguridad del tráfico, siempre y cuando la adquisición vaya acompañada de la entrega y en su caso endoso del título, y se haya verificado a título oneroso y de buena fe. 

En este caso, el TS concluye que no ha existido una posesión pública y pacífica de las acciones (al portador) por los demandantes, por lo que rechaza la usucapión de las mismas.

La posesión no fue pública porque: (i) las juntas de socios celebradas en ese periodo (entre 2000 y 2009) no se convocaron dándoles la publicidad prevista en las normas societarias, 

bajo el subterfugio de celebrarlas como juntas universales a las que solo asistieron los demandantes y su difunto hermano Jose María , pese a que existía una disputa sobre la titularidad de esas acciones”; 

y (ii) en la única ocasión durante ese período en que la junta se convocó la junta con la publicidad prevista en las normas societarias, no les fue permitida la asistencia a la junta a dos sociedades que se personaron en calidad de socios, “con lo que cuestionaron el ejercicio por los demandantes de los derechos inherentes a las acciones”.

Tampoco ha existido posesión pacífica porque durante ese período de pretendida posesión de las acciones, se estaba elaborando el cuaderno particional y existía una disputa entre los litigantes sobre si procedía la inclusión de esas acciones entre los bienes a adjudicar a los demandantes (lo que no consiguieron) y las referidas sociedades estuvieron litigando como socios de la sociedad desde el año 2011 hasta el 2009.

Relación jurídica

Foto: Pedro Fraile 

"Bajo el nombre de relación jurídica se agrupan todos los efectos jurídicos atribuidos por la ley a una relación entre dos personas o entre una persona y una cosa… La distinción entre relaciones jurídicas y derechos tiene especial importancia en materia de obligaciones. El contrato engendra entre las partes una relación jurídica – la relación obligatoria- de la que, a su vez, concurriendo o no otros hechos, nacen uno o varios créditos con sus correspondientes obligaciones y diversos derechos de otra índole (v.gr.: derechos de rescisión o resolución del contrato) 

Las reglas que se aplican a las relaciones jurídicas son distintas de las que se aplican a las obligaciones o créditos. Por ejemplo, “el nexo que une a un derecho – o a un deber – con un sujeto – la titularidad del derecho – es inmediato, cuando el derecho sigue vinculado a aquel en cuya persona nace hasta que se extinga por efecto de nuevas circunstancias o sea transferido a otro sujeto. Por el contrario, el nexo es mediato cuando el derecho – o el deber – es inherente a una relación jurídica, correspondiendo al que en cada momento dado sea titular de esa relación. Titular de una servidumbre, por ejemplo, es el que tiene la propiedad sobre el predio dominante; titular de un crédito al portador, el que tenga la propiedad sobre el documento – título – que incorpora ese crédito; la propiedad sobre el documento probatorio de una deuda es también un derecho vinculado inmediatamente a su titular, puesto que corresponde al que en cada momento sea acreedor. 

Andreas von Tuhr, “Parte General del Derecho Civil” 
1910-1918, p 13

El TJUE confirma las conclusiones del AG en el asunto de las VTC y los taxis frente a las restricciones impuestas a las VTC por los nacionalistas catalanes en favor del taxi

Wilhelm Bendz

Es la Sentencia del TJUE de 8 de junio de 2023, asunto C‑50/21. El TJUE sigue, en todo, al Abogado General, de cuyas conclusiones di noticia en el Almacén de Derecho. Para la distinción entre derechos fundamentales (aquí, libertad de empresa y de ejercicio de una profesión u oficio) y libertades de circulación del TFUE) puede verse esta entrada.

El TJUE dice que las dos restricciones a la libertad de establecimiento contenidas en el Reglamento del área metropolitana de Barcelona son o pueden ser contrarias al Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

Conforme ha señalado el Abogado General, en esencia, en los puntos 51 a 55 de sus conclusiones, por una parte, el requisito de una autorización específica para ejercer la actividad de servicios de VTC en la conurbación de Barcelona, que se añade a la autorización nacional requerida para la prestación de servicios de VTC urbanos e interurbanos, constituye, por sí mismo, una restricción al ejercicio de la libertad garantizada en el artículo 49 TFUE, pues tal requisito limita efectivamente el acceso al mercado a todo recién llegado (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de marzo de 2009, Hartlauer, C‑169/07, EU:C:2009:141, apartado 34; véase asimismo, por analogía, la sentencia de 22 de enero de 2002, Canal Satélite Digital, C‑390/99, EU:C:2002:34, apartado 29).

Por otra parte, lo mismo sucede con la limitación del número de licencias de tales servicios de VTC a una por cada treinta licencias de servicios de taxi otorgadas para dicha conurbación, limitación que debe calificarse de restricción a la libertad de establecimiento, ya que restringe el número de prestadores de servicios de VTC establecidos en esa conurbación.

Según reiterada jurisprudencia, tales restricciones a la libertad de establecimiento únicamente podrían admitirse a condición, en primer lugar, de estar justificadas por una razón imperiosa de interés general y, en segundo lugar, de respetar el principio de proporcionalidad, lo que implica que sean apropiadas para garantizar, de forma congruente y sistemática, la realización del objetivo perseguido y que no vayan más allá de lo necesario para su consecución (sentencia de 7 de septiembre de 2022, Cilevičs y otros, C‑391/20, EU:C:2022:638, apartado 65 y jurisprudencia citada).

Sobre este análisis de la proporcionalidad que realiza el TJUE generalizadamente y que no incluye el juicio de proporcionalidad en sentido estricto al realizar el escrutinio de una medida pública restrictiva de la libertad de circulación v., esta entrada.

El TJUE no niega que, en abstracto, pueda estar justificada (ser apropiada y necesaria) una segunda licencia local que atienda a los intereses públicos locales no tenidos en cuenta por la autoridad nacional que dio la primera licencia.

como ha señalado el Abogado General en los puntos 75 y 76 de sus conclusiones, el objetivo de buena gestión del transporte, del tráfico y del espacio público de una conurbación, por un lado, así como el de protección del medio ambiente en esa conurbación, por otro, pueden constituir razones imperiosas de interés general… en cambio, según reiterada jurisprudencia, los objetivos de carácter meramente económico no… En particular, el Tribunal de Justicia ha declarado en este sentido que el objetivo de garantizar la rentabilidad de una línea de autobús competidora, como motivo de carácter puramente económico, no puede constituir una razón imperiosa de interés general (sentencia de 22 de diciembre de 2010, Yellow Cab Verkehrsbetrieb, C‑338/09, EU:C:2010:814, apartado 51)… el objetivo de garantizar la viabilidad económica de los servicios de taxi también debe considerarse un motivo de carácter puramente económico que no puede constituir una razón imperiosa de interés general, en el sentido de la jurisprudencia recordada en el apartado anterior de la presente sentencia.

De ello se desprende que tal objetivo no puede invocarse para justificar, en particular, la preservación de un equilibrio entre las dos formas de transporte urbano de que se trata en el litigio principal, ni una proporción entre las licencias de servicios de VTC y de servicios de taxi, consideraciones ambas de carácter puramente económico.

… Por otra parte, ningún elemento en los autos que obran ante el Tribunal de Justicia pone de manifiesto que los prestadores de servicios de taxi que ejercen su actividad en la conurbación de Barcelona se encarguen de la gestión de un servicio de interés económico general (en lo sucesivo, «SIEG») en el sentido del artículo 106 TFUE, apartado 2, ni que la ausencia de restricción a la libertad de establecimiento de los prestadores de servicios de VTC fuera a impedir, de hecho o de Derecho, el cumplimiento de una misión específica de servicio público confiada a dichos prestadores de servicios de taxi… un servicio puede tener un interés económico general cuando ese interés posee características específicas respecto al de otras actividades económicas (sentencia de 7 de noviembre de 2018, Comisión/Hungría, C‑171/17, EU:C:2018:881, apartado 51 y jurisprudencia citada)…  ha de prestarse en ejecución de una misión específica de servicio público confiada al prestador por el Estado miembro en cuestión (sentencia de 7 de noviembre de 2018, Comisión/Hungría, C‑171/17, EU:C:2018:881, apartado 52)…que las empresas beneficiarias estén efectivamente encargadas de la ejecución de obligaciones de servicio público y que tales obligaciones estén claramente definidas en el Derecho nacional, lo que presupone la existencia de uno o varios actos del poder público que definan con suficiente precisión, como mínimo, la naturaleza, la duración y el alcance de las obligaciones de servicio público que recaen sobre las empresas encargadas de ejecutar tales obligaciones (véase, en este sentido, la sentencia de 20 de diciembre de 2017, Comunidad Autónoma del País Vasco y otros/Comisión, C‑66/16 P a C‑69/16 P, EU:C:2017:999, apartados 72 y 73).

el artículo 106 TFUE, apartado 2 muestra que las excepciones a las normas del Tratado solo están permitidas si son necesarias para el cumplimiento de la misión específica confiada a una empresa encargada de la gestión de un SIEG… la actividad de servicios de taxi… no permite demostrar que el interés de esa actividad posea características específicas respecto al de otras actividades económicas, en el sentido de la jurisprudencia citada en el apartado 77 de la presente sentencia, ni que se haya confiado a los prestadores de servicios de taxi una misión específica de servicio público mediante actos del poder público suficientemente precisos en este sentido.

En cuarto lugar, si bien es cierto que de las características enunciadas en el apartado 66 de la presente sentencia se desprende que la regulación de los servicios de taxi persigue, en particular, garantizar la calidad, la seguridad y la accesibilidad de los servicios de taxi en beneficio de los usuarios, resulta, en cambio, que las medidas controvertidas en el litigio principal no persiguen, por sí mismas, esos objetivos.

Por lo que respecta

al requisito de una autorización específica

… no puede legitimar un comportamiento discrecional de las autoridades nacionales

… para que… esté justificado… debe, en cualquier caso, basarse en criterios objetivos, no discriminatorios y conocidos de antemano, de forma que queden establecidos los límites del ejercicio de la facultad de apreciación de las autoridades nacionales, con el fin de que esta no pueda utilizarse de manera arbitraria…

… no puede considerarse necesaria para alcanzar el objetivo perseguido una medida adoptada por un Estado miembro que, esencialmente, duplica los controles ya efectuados en el marco de otros procedimientos, bien en ese mismo Estado, bien en otro Estado miembro

… solo es necesario si se considera que el control a posteriori es demasiado tardío para que su eficacia real quede garantizada y para permitirle alcanzar el objetivo perseguido… … en un vasto territorio urbano, un control a posteriori puede considerarse demasiado tardío para garantizar su eficacia real y permitirle alcanzar los objetivos perseguidos… (pero) es preciso además que los criterios aplicables al otorgamiento, denegación y, en su caso, revocación de las licencias de servicios de VTC sean apropiados para garantizar, de forma congruente y sistemática, la consecución de esos objetivos, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.

En segundo lugar, al haber alegado P&L ante el Tribunal de Justicia, en particular, que la autoridad administrativa competente se reserva, en función de la situación del mercado, el derecho a anular una licencia de servicios de VTC, corresponderá al órgano jurisdiccional remitente comprobar, en particular, si el ejercicio de la facultad de apreciación conferida a dicha autoridad, respetando tales criterios, está suficientemente delimitado, en el sentido de la jurisprudencia recordada en el apartado 86 de la presente sentencia, con el fin de que no pueda utilizarse de manera arbitraria.

En tercer lugar, dado que P&L sostiene, además, que el requisito de una autorización específica para la prestación de servicios de VTC en la conurbación de Barcelona duplica los procedimientos y requisitos existentes impuestos para el otorgamiento de la autorización nacional prevista para ejercer esa actividad, el órgano jurisdiccional remitente deberá cerciorarse, conforme a la jurisprudencia recordada en el apartado 87 de la presente sentencia, de que los procedimientos establecidos para el otorgamiento de esa autorización específica no se solapen con los controles ya efectuados en el marco de ese otro procedimiento en el mismo Estado miembro.

Al examinar la necesidad del requisito de tal autorización específica, el órgano jurisdiccional remitente deberá apreciar, entre otros, si determinadas particularidades de la conurbación de Barcelona justifican la imposición de ese requisito, que se añade al relativo a la obtención de la autorización nacional, para alcanzar los objetivos de buena gestión del transporte, del tráfico y del espacio público, así como de protección del medio ambiente dentro de tal conurbación.

Como ha señalado el Abogado General en los puntos 80 y 81 de sus conclusiones, el procedimiento ante el Tribunal de Justicia no ha revelado ningún elemento que permita demostrar que

la medida de limitación de las licencias de servicios de VTC a una por cada treinta licencias de servicios de taxi

sea idónea para garantizar la consecución de los objetivos de buena gestión del transporte, del tráfico y del espacio público, así como de protección del medio ambiente.

A este respecto, tanto del punto 9 de su preámbulo como de la sistemática del RVTC, tal como esta resulta, en particular, de sus artículos 7 y 9 a 11, parece desprenderse que la limitación de las licencias de prestación de servicios de VTC constituye el elemento clave mediante el que dicho Reglamento pretende alcanzar esos objetivos.

Pues bien, en el marco del procedimiento ante el Tribunal de Justicia, las alegaciones formuladas, en particular, por P&L, Tapoca VTC1 y la Comisión, según las cuales:

– los servicios de VTC reducen el recurso al automóvil privado;

- carece de coherencia invocar problemas de estacionamiento en las vías públicas del AMB cuando el RVTC obliga a las empresas que ofrecen servicios de VTC a disponer de su propio estacionamiento y a no estacionar sus vehículos en las vías públicas;

- los servicios de VTC pueden contribuir a alcanzar el objetivo de una movilidad eficaz e integradora, por su nivel de digitalización y la flexibilidad en la prestación de servicios, como una plataforma tecnológica accesible a los invidentes, y

– la normativa estatal fomenta el recurso a vehículos que utilizan energías alternativas para los servicios de VTC;

no han quedado desvirtuadas ni por el AMB ni por el Gobierno español. En efecto, en respuesta a una pregunta formulada por el Tribunal de Justicia en la vista, dicho Gobierno manifestó no estar al corriente de la existencia de ningún estudio del impacto de la flota de VTC en el transporte, el tráfico, el espacio público y el medio ambiente en la conurbación de Barcelona, ni de ningún estudio que contemplara los efectos de la normativa introducida por el RVTC sobre la consecución de los objetivos mencionados en el apartado 94 de la presente sentencia.

Por consiguiente, sin perjuicio de la apreciación que haya de efectuar el órgano jurisdiccional remitente, incluso a la luz de posibles elementos que no se hayan puesto en conocimiento del Tribunal de Justicia, la limitación de las licencias de servicios de VTC a una por cada treinta licencias de servicios de taxi no parece apropiada para garantizar la consecución de los objetivos de buena gestión del transporte, del tráfico y del espacio público.

Por otra parte, ningún elemento de los autos que obran ante el Tribunal de Justicia demuestra que tal limitación de las licencias de servicios de VTC no vaya más allá de lo necesario para alcanzar dichos objetivos.

En efecto, no puede excluirse que un posible impacto de la flota de los VTC en el transporte, el tráfico y el espacio público en la conurbación de Barcelona no pueda limitarse adecuadamente a través de medidas menos restrictivas, como medidas de organización de los servicios de VTC, limitaciones de estos servicios durante determinadas franjas horarias o incluso restricciones de circulación en determinados espacios.

Tampoco puede excluirse que el objetivo de protección del medio ambiente en la conurbación de Barcelona no pueda alcanzarse con medidas menos lesivas para la libertad de establecimiento, como límites de emisión aplicables a los vehículos que circulan por esa conurbación.

Sin embargo, también aquí corresponde al órgano jurisdiccional remitente verificar que se haya acreditado ante él la imposibilidad de alcanzar los objetivos perseguidos a través de medidas menos restrictivas.

Cómo hacer una recensión

Kristof Santy 

Escribir recensiones jurídicas se ha convertido en una tarea difícil, ya que cuando se hace una crítica seria, la autoimagen académica del revisor y del revisado queda siempre en entredicho. Y es que cuando una ciencia se enfrenta a nuevos retos, como es el caso de la dogmática jurídica alemana, inevitablemente faltan puntos de referencia y estándares de buena doctrina generalmente aceptados. Por ello, los recensores suelen limitarse a resumir la obra reseñada, calificar las tesis de "defendibles" y juzgar el libro en su conjunto como "digno de leerse" ("no debería faltar en ninguna biblioteca"). "¡Eso es una tontería! ¡Juzgue usted! amonesta al joven visitante de la Montaña Mágica el abogado del espíritu de un modo humanísticamente estricto. Yo también sigo la misma línea, consciente, como él, de la subjetividad de mi juicio. Sólo a través de la discusión progresa la ciencia....  

... Mi decepción se debe al hecho de que no tengo la sensación de haber aprendido nada del libro, no sólo porque está anticuado y sus formulaciones y referencias son a veces muy poco claras, sino también porque el texto me parece haber sido escrito y formulado a lo largo de mucho tiempo, porque sus pasajes dogmáticos no parecen muy innovadores y sus propuestas de política jurídica no van más allá de la simple expresión de una opinión política. Otros colegas, por supuesto, tienen una opinión diferente. Hübner goza de buena reputación en el gremio, se le considera un hombre de futuro. El libro también tiene sus puntos fuertes; en particular, es obvio que Hübner conoce bien la práctica de gobierno de muchos grupos empresariales y, en general, ofrece una imagen completa que combina análisis procesales, de conflicto de leyes y de derecho de responsabilidad con una propuesta de lege ferenda y que también incluye, por ejemplo, las obligaciones de cumplimiento de los consejos de administración y aspectos de gobierno de la reputación (aunque hay que reconocer que son irrelevantes desde el punto de vista del derecho de responsabilidad). Por lo tanto, si muchos juristas tienen aparentemente una impresión de lectura diferente a la mía, esto no cambia mi crítica, pero sí relativiza mi juicio. Es importante que lo subraye.

Nils Jansen, Recensión a Leonhard Hübner: Unternehmenshaftung für Menschenrechtsverletzungen, 2022, AcP 222, 798–803

El sentido del juramento o promesa de acatar la Constitución de los diputados

@thefromthetree 

El conflicto que desde finales del XIX a la primera mitad del XX, opondrá a Gran Bretaña con la católica Irlanda sedicente. Un conflicto largo y lleno de tretas y especialmente de argucias parlamentarias practicadas por la minoría irlandesa en Westminster (obstruccionismo), en el que el derecho se utilizará con frecuencia como burladero para destruir la propia legalidad que lo ampara…

En este marco, la Ley de juramentos parlamentarios británica de 1866, impondrá el juramento como requisito previo para acceder a la condición parlamentaria. Un juramento que no puede ser rehusado ni rectificado, ni reelaborado o retocado en su literalidad como texto o ser objeto de añadido alguno, en la medida en que es la expresión del compromiso a cumplir con lealtad hacia la comunidad de la que se forma parte, de las obligaciones inherentes al escaño parlamentario del que de posesiona el representante. Se trata de una cuestión que fue objeto de enjuiciamiento por el TEDH, que en sentencia del 8 de junio de 1999 consideró su exigencia conforme a derecho. En contra de todo ello, el Tribunal Constitucional Español en la sentencia 119/1990 ha defendido su carácter no esencial a base de relativizarlo, confundiendo acatamiento inerme (obediencia derelicta) con lealtad pasiva e identificando asimismo de manera errónea la posibilidad de revisión o reforma total de la Constitución contemplada en la CE con la despolitización o desustanciación de la Constitución.

La STC 119/1990 tiene su fundamento en la anterior de 101/1983, que al vincular Juramento y “Democracia militante” abre un portillo argumental a la posible constitucionalidad del hecho de añadir al texto de la fórmula juramental establecida, la frase “por imperativo legal”, entendiendo que semejante conducta no merma en nada la validez del juramento. Sin perjuicio de lo que luego se diga en relación con la “Democracia militante” conviene llamar la atención sobre dos datos:

a) El pronunciamiento del TC español se ha efectuado con ocasión de amparos, lo que puede explicar que en su argumentación haya primado lo subjetivo (entendiendo el art 23.1 CE como un derecho del representante) en detrimento de las consideraciones objetivas que son las propias de la Teoría Constitucional, extremo éste en el que los razonamientos del Tribunal se muestran intelectualmente harto débiles.

b) En el Estado moderno existen tres posibles fórmulas de sometimientos al Poder: (i) el sometimiento de quien ve en el mismo una fuerza ajena frente a la que se encuentra totalmente entregado a consecuencia de su estado de desposesión (acatamiento relicto), (ii) el sometimiento pasivo de un hombre indiferente que no se preocupa por ejercer su condición política aun a sabiendas de que es suya y de que no puede renunciar en ningún caso a su titularidad (sometimiento por defecto) por mucho de que no opere de manera activa, (iii), implicación en un poder en el que se participa activamente en la medida en que se es parte del mismo con exclusión expresa de cualquier otra alternativa ideológica – Democracia Militante – en una relación de lealtad mutua (lealtad constitucional).

En el primero, el hombre no es nada y el juramento resulta ser un simple acatamiento, posiblemente en espera de poder revertir la situación haciendo bueno el viejo apotegma atribuido a Maquiavelo “ningún pobre se hace rico si no es ladrón, ningún siervo puede ser libre sino es felón”, en el segundo existe siempre obligación de lealtad, lo que sucede es que una cosa es que esta se proyecte en una aceptación pasiva del orden político y la otra exija un deber de acción positiva y de exclusión frente a terceros enemigos de la forma política.

En el primero el juramento no vale nada es una simple triquiñuela formal, en el segundo tiene un valor de compromiso de no incurrir en fraude. En este marco, importa recordar la distinción entre lealtad y el acatamiento que en el razonamiento de TC español se confunden. El acatamiento es la aceptación que expresa un sujeto políticamente inane (del latín inanus, vacío) que habida cuenta de su estado de desarme político hace de la obediencia un simple hecho fáctico al que no se considera vinculado más allá de la fuerza que eventualmente le obligue y respalde. El acatamiento convierte el juramento en un requisito, un trámite que no comporta obligación duradera alguna porque se agota en sí mismo y es lo contrario a la lealtad; en el fondo es una invitación misma a la deslealtad: la versión moderna del sometimiento propio de un siervo de la gleba que acata a secas porque no tiene otro remedio.

La lealtad es la obligación de respetar los fondos además de las formas y el juramento -como señala Giorgio Lombardi- representa una “garantía de la sinceridad de la promesa, de la veracidad de su afirmación”, es decir que mediante el juramentado se asume expresamente el deber de excluir la doblez y el fraude que implica admitir la forma para negar primero el fondo y destruirlo después. La lealtad se proyecta en una conducta y no en un acto singular y confiere estabilidad a los comportamientos y no supone una invitación a un cabe todo donde la traición resulta impunible…

La cientificidad del derecho auspiciada por Gerber, Laband y Jellinek —y fundamentada en las exigencias teóricas del método kantiano de división del trabajo— fue la responsable de la conversión del concepto sociológico de legitimidad en el normativo de lealtad. Es, en definitiva, la cientificidad del derecho la que explica que el problema de la estabilidad y la preservación del orden jurídico comience a abordarse a partir de la forma normativa de la lealtad… Se habla de norma de lealtad constitucional para referirse precisamente a que lo que pretende la lealtad es la garantía de la estabilidad de la Constitución… Es la Ley Fundamental de Bonn 1949 la que convierte por primera vez a la Constitución en objeto de la norma lealtad, implicando su definitiva democratización. Así se aprecia en el art. 5,3 en el que se dispone la libertad de enseñanza no exime de la lealtad a la Constitución. Un concepto de lealtad que se reitera también en el art. 33,4, aunque también en los más genéricamente conocidos arts. 9,2, 18 y 21,2 de los que posteriormente se hablará, y que articulan una clara ligazón entre lealtad-constitución y democracia… Esa función es la que se plasma en la norma de lealtad constitucional que se recoge de forma expresa en el art. 18 de la Ley Fundamental de Bonn, que contempla la pérdida de ciertos derechos fundamentales cuando sean utilizados para atentar contra la democracia. Algo que también se aprecia en su art. 21,2, que declara inconstitucionales los partidos políticos que persigan fines contrarios a la democracia. Lo que pretenden estas normas de lealtad es que el pluralismo y la diversidad que permiten los derechos fundamentales no pongan en peligro la preservación del principio democrático mismo que los hace posibles.

Esta misma función la ejercen en las normas de lealtad federal y lealtad interorgánica, si bien no han recibido plasmación expresa en la Ley Fundamental, sino que son el resultado de una construcción jurisprudencial del Tribunal Constitucional alemán. Estas normas también prohíben que la diversidad que se genera a) con el reparto competencial entre las entidades territoriales y b) con la distribución de funciones entre órganos constitucionales, ponga en peligro el funcionamiento unitario del sistema. Los comportamientos que así lo hagan son inconstitucionales. En definitiva, compatibilizar la diversidad y la unidad es la función de la norma de lealtad constitucional.

La Constitución Española de 1978, a diferencia de la Ley Fundamental de Bonn, no alude a la lealtad constitucional. Sin embargo, el Tribunal Constitucional, siguiendo la estela del alemán, ha afirmado que de la Constitución Española también pueden derivarse de forma implícita una norma de lealtad autonómica (entre otras, ya la STC 18/1982) y una norma de lealtad interorgánica, que ha recibido con más frecuencia la denominación de lealtad institucional (entre otras, SSTC 164/2001; 89/2019). Sin embargo, como se verá, el Tribunal Constitucional ha negado que del texto constitucional de 1978 pueda derivarse una norma de lealtad como límite a los derechos fundamentales, como la que se plasma en los arts. 9,2, 18 y 21,2 de la Ley Fundamental de Bonn.

Ha sido hartamente frecuente confundir los conceptos de lealtad constitucional y democracia militante. Sin embargo, se trata de dos categorías radicalmente distintas, a pesar de que la democracia militante no sea si no una subespecie de norma de lealtad constitucional. … la democracia militante es una norma de lealtad constitucional… que posee un contenido normativo muy concreto: prohíbe la persecución de ideologías contrarias a la democracia. Es decir, la función de la norma de lealtad es impedir que los enemigos de la democracia puedan servirse de sus procedimientos para poder suprimirla. Esa función se refleja en el art. 21,2 de la Ley Fundamental que determina que los partidos políticos que por sus fines o por el comportamiento de sus miembros se propongan destruir o menoscabar la democracia son inconstitucionales.

Aunque la democracia militante es una subespecie de la norma de lealtad, no todas las normas de lealtad poseen el contenido propio de la democracia militante. Como cabe deducir, no lo tienen las normas de lealtad federal y de lealtad interogánica, que no prohíben ideologías contrarias a la democracia, sino más bien comportamientos que lesionen el funcionamiento unitario del sistema descentralizado o del sistema de división del poder. Por lo tanto, hay normas de lealtad que prohíben fines y normas de lealtad que prohíben conductas. La democracia militante pertenece a la primera tipología de normas de lealtad.

Es claro que sólo cabe impedir la persecución de ideologías contrarias a la democracia, cuando la democracia no puede ser objeto de cambio constitucional. La intangibilidad de la democracia es solo un presupuesto de las normas de lealtad que prohíben ideologías contrarias a la democracia. No lo es, por tanto, de las normas de lealtad federal y de lealtad interorgánica, dado que éstas no prohíben fines, sino que tienen por objeto los comportamientos de los miembros del sistema descentralizado y de los órganos constitucionales. La existencia de estas normas es compatible con la posibilidad de que incluso toda la Constitución pudiese ser reformada. Eso es lo que explica que para el Tribunal Constitucional español el art. 168 CE, que permite la reforma total de la Constitución, no haya sido óbice para afirmar la existencia, como se ha visto, de una norma de lealtad autonómica y una norma de lealtad institucional.

Y sin embargo, sí lo es para poder afirmar en la Constitución de 1978 la existencia de una democracia militante. Las SSTC 122/1983 y 119/1990 negaron que el juramento o la promesa de acatar la Constitución que se exige por los reglamentos parlamentarios para adquirir la condición plena de diputado o de senador pueda entenderse como la necesidad de manifestar una identificación ideológica con la democracia, al ser la Constitución Española totalmente reformable. Lo mismo vino a afirmar la STC 48/2003, en la que el Tribunal se pronunció sobre la constitucionalidad de la Ley Orgánica 6/2002, de partidos políticos. Para el Tribunal dicha ley solo puede prohibir los métodos adoptados por los partidos para la persecución de las ideologías y no estas mismas. En consecuencia, la democracia militante es la única norma de lealtad que requiere el presupuesto de la intangibilidad de la democracia….

Una decisión política que, como reconoció la BVerfGE 5, 85, manifiesta la pretensión de que los acontecimientos históricos que condujeron a la supresión de la democracia por los procedimientos democráticos protagonizada por el partido nacionalsocialista durante la época de Weimar no volvieran a producirse. Dicha decisión convierte a la democracia militante en un principio que tiene una doble función. En primer lugar, la de construir un límite general a todos derechos fundamentales, no solo a aquellos expresamente limitados en el texto constitucional (los arts. 9,2, 18 y 21,2 de la Ley Fundamental).

La segunda de las consecuencias del principio de democracia militante consiste no solo en prohibir a los titulares de los derechos fundamentales la destrucción de la democracia, lo que se deduce de los arts. 9,2, 18 y 21,2 de la Ley Fundamental, sino que se impliquen positivamente en su defensa. Así lo ha afirmado el Tribunal Constitucional Federal en la BVerfGE. 28, 36, de 18 de febrero de 1970. Como se puede ver, la decisión política de la democracia militante convierte a ésta en un principio de interpretación del texto constitucional que, en último extremo, pretende justificar unas consecuencias jurídicas más allá de las autorizadas por aquél.

Leonardo Álvarez, Legitimidad, lealtad constitucional y democracia militante, Revista de Derecho Político UNED, 2023

El concepto de derecho subjetivo y su función en la construcción del Derecho

 

@thefromthetree

El derecho subjetivo es uno de los conceptos fundamentales del pensamiento jurídico moderno. Como concepto opuesto al de Derecho objetivo, entendido como la totalidad del ordenamiento jurídico, designa la posición jurídica ejecutable a la que tiene derecho el sujeto jurídico individual. De este modo, el derecho subjetivo puede interpretarse, por un lado, como algo que se desprende del ordenamiento jurídico objetivo, pero, por otro lado, en sentido justamente contrario, como un presupuesto del derecho objetivo. Según esta segunda interpretación, mucho más fuerte, el orden jurídico objetivo constituye la suma de la totalidad de todos los derechos subjetivos.

Sin embargo, esta construcción presupone que en principio sólo puede hablarse de un derecho si se corresponde con deberes a cargo de otros. Este principio también puede describirse como el carácter vinculante del derecho. Su importancia fundamental para el concepto de derecho se pone de manifiesto cuando se contrasta la teoría del derecho de Grocio con la teoría del Estado de Hobbes, que surgió un poco más tarde.

Al igual que Grocio, Hobbes aceptó la existencia de derechos individuales naturales de los individuos, pero los radicalizó de un modo que … plantea interrogantes sobre la discusión del concepto de Derecho hasta nuestros días. Mientras que Grocio consideraba que el derecho natural era "la regla y el dictado de la recta razón", de modo que el derecho de un individuo a la autodefensa estaba limitado porque no se violaran los derechos de los demás mediante el uso de la fuerza, Hobbes convirtió el derecho natural a la autopreservación en una espada mucho más afilada. El derecho natural es "la libertad que cada hombre tiene de usar su propio poder, como él mismo quiera, para la preservación de su propia naturaleza", es decir, la libertad de cada individuo de usar sus poderes para la preservación de su vida, de modo que del derecho al uso irrestricto de la libertad en una "guerra de todos contra todos" se sigue lógicamente que en el estado de naturaleza todos tienen derecho a todo: "Naturalmente cada hombre tiene Derecho a todo". Hobbes utiliza, pues, un concepto de derecho individual natural completamente distinto al de Grocio. Mientras que Grocio presupone implícitamente que el derecho está ligado al deber y que las esferas individuales del derecho son mutuamente delimitables, Hobbes subraya explícitamente lo contrario. La ley es libertad; los deberes surgen sólo sobre la base de un orden legal que restringe la libertad; la ley y el derecho natural son, por tanto, tan incompatibles entre sí como el deber y la libertad: "La ley y el derecho difieren tanto como la obligación y la libertad, que en un mismo asunto son inconsistentes".

El precio de tal comprensión del derecho es, sin embargo, que el concepto de derecho pierde su componente moral-legitimador, es decir, ya no puede cumplir la pretensión de asignar un objeto a un individuo en caso de conflicto precisamente con la exclusión justificada de otros. Pero también esto es, en última instancia, una consecuencia lógica de la teoría de Hobbes, según la cual, también en contraposición a Grocio, en el estado de naturaleza no hay moral ni justicia.

Alrededor de mediados del siglo XIX, en cualquier caso, el sistema de derecho privado ya no se interpretaba predominantemente como un sistema de deberes, sino de… relaciones jurídicas. Los derechos jurídicos se construyeron como deberes, pero con prioridad sistemática sobre las obligaciones jurídicas. De este modo, el derecho subjetivo había desplazado por completo al deber, no como concepto moral, sino como concepto jurídico elemental.

Según la teoría de la voluntad, un derecho subjetivo debe entenderse como un poder de voluntad o esfera de voluntad del individuo con un efecto de exclusión absoluto frente a otras personas.

De este modo, la teoría de la voluntad no sólo proporciona la justificación necesaria para considerar el derecho subjetivo como esfera de libertad del individuo, es decir, como poder de disposición libre jurídicamente protegido sobre los bienes de la esfera jurídica, sino que, al mismo tiempo, puede integrarse en una teoría integral del Estado constitucional minimalista. Pues en el concepto de esfera de la voluntad o libertad está contenida la idea de que las esferas individuales de libertad pueden justificarse sobre la base de la libertad o autonomía personal y pueden delimitarse entre sí a partir de la propia idea de libertad. El concepto de Derecho, entendido como la suma de todos los derechos individuales, es en su forma ideal anterior al diseño estatal; la tarea del Estado es fundamentalmente legítima sólo en lo que respecta a la protección de los derechos individuales que le preceden y, por tanto, está definida necesariamente como radicalmente limitada. La acción legítima del Estado, al menos en el ámbito del derecho privado, sólo es posible para asegurar las posiciones jurídicas individuales, pero no para establecer la justicia distributiva mediante su redistribución.

La finalidad del derecho no es, por tanto, la realización de la autodeterminación, sino la realización de los intereses humanos que deben medirse por el principio de utilidad. Según Jhering, los derechos son "intereses jurídicamente protegidos", que pueden distinguirse de los reflejos jurídicos meramente fácticos por el criterio formal adicional de la protección jurídica, es decir, la prueba mediante los deberes correspondientes. Según Joseph Raz, un derecho existe precisamente cuando los intereses de una persona constituyen una razón suficiente para imponer deberes a otras personas: ",X tiene un derecho* si y sólo si X puede tener derechos, y ... un aspecto del bienestar de X (su interés) es razón suficiente para imponer un deber a otra(s) persona(s)".

En contraste con la teoría de la voluntad, al concepto de derechos según la teoría del interés se le niega explícitamente la capacidad de ser un estándar normativo del alcance y los límites de las reclamaciones y los deberes por sí mismo. Según la teoría del interés, el concepto de derecho precisamente no se autojustifica y autolimita sobre la base de la autonomía personal; más bien, el reconocimiento de la autonomía personal es meramente uno, pero de ningún modo el único medio de proteger los intereses individuales.

Para Raz, de la definición del concepto de derecho se desprende que, además del concepto de intereses, sólo tiene un contenido normativo dependiente y derivado: "Por definición, los derechos no son fundamentales, sino que derivan de los intereses... Todos los derechos se basan en intereses". Del mismo modo, al exigir el reconocimiento jurídico de intereses dignos de protección, Jhering niega toda posibilidad de derechos subjetivos prepositivos. Una relación de fondo correspondiente entre la teoría de los intereses y una crítica mayoritariamente consecuencialista o utilitarista del concepto individualista de los derechos. No es casualidad que las raíces de la teoría del interés se remonten a Bentham, uno de los críticos más duros del derecho natural y de los derechos individuales naturales. Bentham criticó ya en vida de Kant el supuesto de los derechos individuales naturales prepositivos, calificándolos simplemente de "tonterías sobre pilotes", de oscurantismo metafísico que oscurece los verdaderos motivos jurídico-políticos que subyacen al reconocimiento de determinados intereses humanos como derechos, a saber, su utilidad. Esta crítica continuó en la escuela sociológica del derecho cofundada por Jhering, así como en el realismo jurídico americano, del que el ya mencionado Hohfeld es uno de los representantes más pro- minentes.

Pufendorf no consiguió vincular la libertad del individuo con su autonomía y desligarla de los determinantes heterónomos de la voluntad. El concepto de contrato de Pufendorf no se basaba en la autonomía, sino en la heteronomía; la finalidad del contrato no era el ejercicio de la libertad como tal, sino el uso materialmente "correcto" de la libertad que sirviera a la utilidad general.

Marietta Auer, Subjektive Rechte bei Pufendorf und Kant: Eine Analyse im Lichte der Rechtskritik Hohfelds, AcP 208 (2008), pp. 584-634

Los pactos parasociales omnilaterales forman parte de los estatutos sociales en sentido sustantivo

En un trabajo recién publicado en LA LEY-Mercantil, Francisco Alonso Espinosa critica la sentencia del Tribunal Supremo de 2022 que niega, una vez más, que sean impugnables los acuerdos sociales contrarios a un pacto parasocial omnilateral (¿hay alguien que defienda esta doctrina entre los estudiosos del Derecho Mercantil?) y se muestra partidario de la tesis “sintética”, esto es, la que afirma que no existe separación entre pactos parasociales omnilaterales y estatutos sociales:

Pero no puede caber duda de que tales pactos omnilaterales, mientras su composición subjetiva coincida con la de la sociedad respecto de la que son relativos y sean también relativos a la ordenación de la relación societaria, forman parte efectiva del programa contractual de la sociedad, esto es, son pactos que, al ser otorgados por todos los socios por unanimidad, producen como efecto la regulación de su relación jurídica societaria con eficacia para todos los socios, lo cual es la sociedad.

A su juicio hay identidad subjetiva y objetiva entre ambos.

… De forma que si en un pacto parasocial concurren tales presupuestos (identidad de partes, identidad de objeto e identidad de causa), parece innegable que tal pacto forma parte del mismo negocio jurídico. Y que tal negocio jurídico es precisamente la sociedad de la que todos ellos son los socios… siempre que su contenido obligacional sea relativo a la ordenación de la relación jurídica societaria entre todos los socios y no contravengan normas de ius cogens (esto es, no contravengan el art. 1255 CC), aunque traspasen normas imperativas no fundamentales de la forma social a la que son relativos. Por tanto, tales pactos podrían ser considerados como estatutarios desde el punto de vista sustantivo aunque no se hallen formalmente incorporados a los estatutos sociales inscritos en el Registro mercantil.

Cabría mantener entonces que el contenido de tales pactos podría actuar como fundamento jurídico válido ante el ejercicio u oposición a acciones de impugnación de acuerdos sociales sobre la base del art. 204.1 LSC (acuerdos que se opongan a los estatutos sociales) mientras se mantuviese la coincidencia entre las partes del pacto omnilateral y la composición subjetiva de la sociedad

La fuente y fundamento último del régimen jurídico de las sociedades reside en el derecho fundamental de asociación ex art. 22 CE. Por su virtud, los socios, ya sea bajo régimen contractual directo o bajo régimen orgánico, son el dominus de la sociedad y disponen de la facultad de dotarla de sus reglas de organización y funcionamiento en el respeto a los límites generales ex art. 1255 CC.

La publicidad registral no es, pues, presupuesto de validez y eficacia de los estatutos sociales. No es ésta su fuente de obligatoriedad. Los estatutos sociales son eficaces y vinculantes para los socios por virtud de su otorgamiento entre ellos en todo contenido respecto del cual la publicidad registral carezca de fuerza o carácter constitutivo… La obligatoriedad de los estatutos sociales entre los socios deriva de la aceptación o contratación entre ellos (cf. art. 1667 CC)

no de la inscripción como lo demuestra el régimen de la sociedad irregular. La falta de inscripción tiene consecuencias, pero no en el plano de la continuidad con los estatutos a efectos de formar parte del contrato de sociedad:

… no son oponibles a socios ulteriores adquirentes de buena fe de tal posición con arreglo al Registro; por tanto, si tales normas estatutarias no inscritas no contravienen principios de ius cogens, han de considerarse como normas estatutarias cuya obligatoriedad para sociedad y socios, mientras la composición subjetiva total de la sociedad sea coincidente con la de los socios que las hayan acordado…

Así como la doctrina sobre la validez de la prestación accesoria consistente en cumplir el pacto parasocial

…. Esta conclusión puede venir confirmada por aquella jurisprudencia cautelar que admite la conversión del pacto parasocial en pacto social mediante la articulación de aquél como prestación accesoria anudada a la seguridad del conocimiento de su contenido por remisión a una escritura pública depositada en una oficina notarial…. RDGRN 26 junio 2018 (BOE 10 junio) admite la validez de la… prestación accesoria

y la doctrina según la cual, si se ha admitido a un representante de un socio a una junta habitualmente, la sociedad no puede denegar la representación alegando defectos en esta en relación con lo previsto en la ley o estatutos (este argumento no me parece convincente, es una derivación de las exigencias de la buena fe en el cumplimiento de sus deberes por parte del que ostenta un cargo, no requiere de la existencia de “un pacto parasocial omnilateral tácito” como afirma Alonso Espinosa)

… la existencia de un pacto parasocial omnilateral tácito entre todos los socios de tal sociedad por cuya virtud todos se han obligado a aceptar la validez de poderes de representación voluntaria para el ejercicio de los derechos de asistencia y participación en la junta general de socios a favor de representantes que no cumplan las exigencia legales establecidas por el art. 183 LSC. En el caso expuesto, tal pacto parasocial omnilateral tácito es tratado como verdadero pacto social de forma que sobre su base es anulada una junta general de socios y todos sus acuerdos porque su contenido es, de iure, asimilado a la fuerza contractual de una norma estatutaria

Concluye equiparando la celebración de un pacto parasocial omnilateral a la constitución de una “sociedad atípica”

La función primordial del pacto parasocial omnilateral es la de servir como técnica de creación y organización de sociedades de capital atípicas. Este modelo de pacto permite crear y organizar sociedades capitalistas ad extra pero personalizadas ad intra, esto es, funciona como técnica de creación de sociedades de capital plenamente adaptadas a los intereses y necesidades reales de organización de todos los socios, salvando así las normas imperativas propias de la forma social cuya suspensión o modificación no afecte a su propia definición estructural ni a derechos o intereses de terceros. Es, por tanto, una técnica en función de la mayor o menor personalización interna de la sociedad de capital mediante la contratación entre todos sus socios de derechos y obligaciones lícitos según el derecho fundamental de asociación pero incompatibles con el régimen imperativo de la forma de sociedad a la que pertenecen y que, no obstante, les interesa mantener por las razones que sean. Tales pactos no son ilícitos sino atípicos. Por ello, la personalización de la sociedad de capital a través de pactos parasociales omnilaterales es admisible y jurídicamente protegible; porque responde al ejercicio de una facultad comprendida en el ámbito de la autonomía privada de los socios amparada por el derecho fundamental de asociación ex art. 22 CE, dentro del cual éstos disponen de facultades suficientes para regular su relación societaria en el respeto a las normas legales protectoras de intereses y derechos legítimos de terceros

Francisco J. Alonso Espinosa, El pacto parasocial omnilateral como pacto social, LA LEY mercantil, Nº 102, Mayo de 2023

Lo que ve la inteligencia artificial y lo que veía el Estado

la relación entre el alto modernismo y el modernismo de alta tecnología es una lucha entre dos élites: una nueva élite de codificadores, que afirman mediar en la sabiduría de las multitudes, y una élite más antigua que basaba sus pretensiones de legitimidad en conocimientos profesionales, científicos o burocráticos especializados

Esa es la portada del libro de Scott en el que se describe como el Estado moderno (el que surge a partir de la Ilustración) llevó a su máxima expresión la "visibilidad" de los ciudadanos para el gobierno permitiendo a éste actuar más eficazmente sobre los subgrupos sociales y estandarizar las relaciones sociales. En el ensayo que extracto a continuación, Henry Farrell & Marion Fourcade aplican las categorías de James C. Scott a la inteligencia artificial a los algoritmos. Contra la primera impresión, creo que hay razones para el optimismo, también respecto a los efectos de la inteligencia artificial sobre la libertad individual y la "economía moral" de nuestras sociedades: la competencia entre las empresas que producen y controlan los algoritmos y el enorme poder del Estado hacen mucho menos peligrosa para aquellas la inteligencia artificial de lo que lo era el Estado potencialmente absoluto o totalitario.

"Las personas tienen agencia. No se someten simplemente como producto del engaño a las categorías que los cosifican. Pueden reaccionar ajustándose a esas descripciones o saliéndose de ellas. O pueden rechazar ser definidos así... Hay, en definitiva, retroalimentación...... de modo q los q clasifican (funcionarios, mercado, expertos) pueden reaccionar a su vez ajustando las categorías correspondientes… La sociedad humana se desestructura y reestructura continuamente por las interacciones entre instituciones clasificadoras y las personas clasificadas"

"Los mecanismos políticos y sociales a través de los cuales las personas respondían en el pasado... a su categorización... han sido reemplazados por bucles cerrados en los que los algoritmos asignan a las personas a categorías, evalúan sus respuestas a las señales y... las actualizan y reclasifican continuamente sin q las personas sean conscientes. Las clasificaciones producidas por el aprendizaje automático son cibernéticas... es decir, se autocorrigen... se ajustan automática y dinámicamente a la luz de las reacciones que provocan"

Un ejemplo: “La clasificación crediticia sobre la base de la solvencia del grupo al que un individuo pertenecía… ayuda a iluminar estas diferencias. Hasta la década de 1970, las características demográficas amplias, como el género o la raza o el estado civil o el barrio (pobre o rico) de residencia… se usaban habitualmente para determinar la solvencia de una persona. Sólo cuando se prohibió la discriminación, nuevas técnicas actuariales dirigidas a calificar con precisión el "riesgo" de individuos específicoscomenzaron a florecer en el dominio del crédito.

Esto no solo cambió la forma en que los prestamistas "veían" a los individuos y a los grupos, sino también cómo los individuos y los grupos pensaban sobre sí mismos y qué podían hacer políticamente… Redlining era racismo explícito, visible para cualquiera que se molestara en mirar un mapa. Pero las nuevas técnicas de calificación crediticia convirtieron la evaluación del riesgo crediticio en un proceso cuantitativo, individualizado y abstracto. Impugnar las clasificaciones resultantes o actuar colectivamente contra ellas se hizo más difícil. Más tarde, el despliegue del aprendizaje automático, que utiliza señales aún más débiles para hacer sus juicios, como usar el nivel promedio de batería del teléfono para determinar la probabilidad deque alguien devuelva un préstamo, hizo que el proceso de medición de la solvencia crediticia fuera aún más opaco y, por tanto, más difícil la reacción por parte de los individuos clasificados… se evita la discriminación racial flagrante (pero… no se)… eliminan las disparidades raciales, simplemente las hacen más difíciles de ver…

Los algoritmos… fomentan una visión de lo que es un trato justo o equitativo fundado en el mercado… La amenaza de ser automatizado se cierne sobre todos los trabajadores. Las tecnologías algorítmicas también se pueden implementar para contratar y despedir, para predecir el rendimiento, la influencia y el riesgo, o para vigilar, disciplinar y arrestar. Lo hacen ordenando por rango de acuerdo con sus propias versiones particulares de mérito.

El modernismo de alta tecnología, por el contrario, socava sistemáticamente el juicio de la élite y pone en crisis la superioridad de los expertos… Los algoritmos pretenden leer las radiografías mejor que los radiólogos, predecir las compras mejor que los expertos en marketing, comprender la sexualidad de las personas mejor que ellas mismos y producir nuevo texto o código mejor que muchos escritores o programadores profesionales. Mientras tanto, elevan una especie de sabiduría de abajo hacia arriba. La red deja que la multitud juzgue lo que vale la pena saber, generando sentimientos colectivos a través de me gusta, clics y comentarios. Las tendencias virales y las multitudes en línea proporcionan una especie de vox populi pseudodemocrático, aunque extremadamente volátil.

(Pero)… la jerarquía no ha desaparecido. Solo se ha vuelto menos visible… Las prioridades comerciales de las empresas de plataformas determinan los algoritmos que se emplean, así como sus "funciones objetivas", los objetivos ponderados que se supone que deben maximizar. Las corporaciones de redes sociales emplean algoritmos que maximizan el "compromiso", manteniendo a los consumidores desplazándose por los feeds o viendo videoclips para que sigan viendo contenido pagado que puede ser engañoso… la invisibilidad de la jerarquía permite a estos intermediarios del conocimiento justificarse en los principios del laissez-faire, sin decirle al público en qué confiar, incluso mientras se hunden silenciosamente más profundamente en el estiercol de Augías de moderar contenido ofensivo, engañoso o falso.

Al igual que las burocracias… la alta tecnología y sus diseñadores categorizan y ordenan cosas, personas y situaciones. Pero lo hacen de manera diferente. Al incorporar la vigilancia en todo, nos han hecho dejar de preocuparnos…. Al producir categorizaciones a medida pero incomprensibles… han hecho que sea más difícil para las personas identificar su destino común. Al confiar en bucles de retroalimentación opacos y automatizados, han remodelado las vías posibles para reaccionar políticamente o resistirse a los cambios. Al aumentar la eficiencia de la coordinación en internet han hecho que la movilización sea más emocional, ad hoc y colectivamente inestable. Y al insistir en la equidad del mercado y la sabiduría de las masas como conceptos sociales organizadores, han transformado fundamentalmente nuestras intuiciones morales sobre la autoridad, la verdad, la objetividad y el merecido.

Henry Farrell & Marion Fourcade, The Moral Economy of High-Tech Modernism, 2023

Más limitaciones intolerables de la autonomía privada. También el art. 173 LSC es imperativo según Parcent y se interpreta según lo que diga la Ley Postal

En materia de control de la legalidad de los estatutos sociales, y sobre todo, en lo que se refiere a la validez de las cláusulas estatutarias que regulan la convocatoria de la junta, hay gente del mundo jurídico que ha perdido la cabeza y se empeña en que, cuando el art. 173.2 regula la forma de convocatoria, está prohibiendo a los socios adoptar por unanimidad un sistema para notificarles la celebración de la reunión que no sea el previsto legalmente. ¿A quién le importa la forma en que hay que convocar a los socios? A los socios y a nadie más que a los socios. Si dos o tres personas constituyen una SL y aprueban unánimemente sustituir la convocatoria mediante anuncios por una simple carta - correo ordinario - ¿a quién le importa que haya una carta de cada cien mil que no llega a su destino? ¿Qué tiene que ver que la Ley Postal no asegure a los usuarios del servicio postal que, contra viento y marea, recibirán el envío postal en tiempo y forma? ¿Acaso no se dan cuenta en Parcent que esa norma lo que regula es la responsabilidad de Correos y los derechos de los usuarios? ¿que no puede utilizarse para interpretar el art. 173.2 LSC cuando dice que se utilice un medio que asegure la recepción de la convocatoria?

Pues lean la Resolución de la Dirección General de 10 de mayo de 2023. 

 Por lo que hace referencia al segundo defecto, la cuestión se centra en determinar si la cláusula estatutaria, tal y como está redactada, cumple suficientemente con los requisitos que exige el artículo 173.2 de la Ley de Sociedades de Capital cuando permite la previsión de que: «En sustitución de la forma de convocatoria prevista en el párrafo anterior, los estatutos podrán establecer que la convocatoria se realice por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad». 

... este Centro Directivo ha entendido que el envío por correo certificado con aviso de recibo cumple tales exigencias legales (cfr., por todas, la Resolución de 16 de abril de 2005), También ha admitido esta Dirección General (vid. Resoluciones de 21 de marzo y 5 de julio de 2011, 2 de enero y 6 de noviembre de 2019 y 15 de junio de 2020) que la convocatoria se realice mediante burofax con certificación del acuse de recibo, por ser un sistema equivalente a la remisión de carta certificada con aviso de recibo. De igual modo, y en relación a la convocatoria hecha por correo electrónico, la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 28 de octubre de 2014 no lo consideró medio adecuado en aquella ocasión al no contemplarse medio alguno de prueba de que había sido debidamente recibido. Por ello, en la posterior Resolución de 19 de julio de 2019 aceptó tal medio de convocatoria porque a la forma de remisión por correo electrónico se sumó un mecanismo de verificación de su recepción por los socios destinatarios.

La cuestión que se plantea en el presente expediente consiste en determinar si el correo ordinario puede considerarse como uno de los sistemas de convocatoria de juntas generales que, por reunir los requisitos del artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital, han de considerarse como aptos. La respuesta es negativa pues como resulta del contenido de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal, no existe garantía de entrega ni de justificación para este tipo de correo.-. De este modo y frente al servicio de envío de correspondencia ordinario se contrapone el servicio de envío certificado en el que se aúna el servicio comprendido en el de entrega y la prueba de su recepción por el destinario o, en su caso, de su no entrega... (De modo que) el envío de correo ordinario no comprende, por determinación legal, la posibilidad de asegurar la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad en los términos establecidos por el artículo 173 de la Ley de Sociedades de Capital. No cabe por tanto una interpretación como la que propone la recurrente pues cualquiera que sea el criterio señalado y comprendido en los artículos 1281 y siguientes del Código Civil, lo cierto es que no cabe atribuir a la categoría de correo ordinario una característica o función de la que legalmente carece. 

Luego salva las cláusulas que dicen algo tan inocente como que si el administrador presta algún servicio a la sociedad al margen de su condición de administrador, podrá ser remunerado aunque el cargo de administrador sea gratuito. 

... nada obsta a que los estatutos prevean, junto al carácter gratuito del cargo, la posibilidad de que se lleven a cabo entre la sociedad y el administrador contratos de índole civil o laboral que amparen el ejercicio por este de actividades distintas a las de gestión y representación de la sociedad...