El otro blog para cosas más serias

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viernes, 6 de abril de 2018

Imputación a la compañía de los actos de sus administradores y responsabilidad de los administradores frente a la compañía una vez que deviene insolvente

sabotaje al montaje

Sabotaje al montaje


(A company) ‘…  has a brain and nerve centre which controls what it does. It also has hands which hold the tools and act in accordance with directions from the centre’

Lord Denning


¿Cuándo debe considerarse que la conducta de un individuo es imputable a una persona jurídica (una sociedad anónima o limitada)? Hay pocas preguntas más “clásicas” que ésta y la respuesta está más o menos clara.

Dado que el poder de representación lo ostentan los administradores, en términos de vinculación del patrimonio separado que es la persona jurídica, éste quedará vinculado con el tercero cuando el que haya actuado por cuenta del mismo fuera un administrador (representación orgánica) o tuviera un poder de los administradores. Además, se aplican las doctrinas generales sobre el poder aparente, sobre la ratificación etc.

En términos de responsabilidad del patrimonio social por lo hecho (y por las omisiones) de sus administradores y empleados, se aplican igualmente las normas generales. En relación con los terceros que tuvieran relaciones contractuales con la sociedad, el incumplimiento o los daños causados por los administradores o los empleados serán imputables a la sociedad y en relación con las víctimas de un daño extracontractual, responderá el causante del daño – esto es, personalmente el empleado o el administrador – y, además, normalmente, responderá la sociedad ex 1903 CC.

En fin, en cuanto a la formación de la voluntad de la “persona jurídica”, habrá que estar a las reglas legales o estatutarias al respecto y ésta será, normalmente, la que resulte de los acuerdos de la junta o del consejo de administración o la del administrador único. De nuevo, se aplican las doctrinas generales del Derecho de Obligaciones y, por ejemplo, será considerada la “voluntad de la sociedad” la reflejada en un documento aprobado unánimente por todos los socios con independencia de que se hubieran cumplido o no los requisitos formales para que la junta de socios forme su voluntad.



Imputación a la sociedad de la conducta de sus administradores y empleados


La autora, en este trabajo y al hilo de una sentencia de 1995, analiza un problema del common law con la equiparación de las personas jurídicas a los individuos y es la doctrina “de la identificación” según la cual “sólo puede atribuirse a la compañía los actos y el estado mental (por ejemplo, la buena o mala fe – conocimiento – respecto de unos hechos) de un individuo si puede afirmar con propiedad que este individuo era la <<mente y voluntad directoras de la corporación>. Estarán conmigo en que esto suena peliculero, como de Fu Manchú o el Doctor No y que conduce a resultados absurdos porque impediría, por ejemplo, considerar responsable a un banco de haber cometido dolo en un contrato con un cliente si el contrato fue celebrado, como es normal, no por el presidente del consejo de administración del banco, sino por el director de una sucursal de Calahorra.

Así que, en el caso Meridian, el Juez Hoffmann pone límites razonables a la metáfora antropomórfica de la persona jurídica y dice (poniéndose analítico)

Cualquier declaración sobre lo que una compañía ha hecho o no ha hecho, o puede o no puede hacer, es necesariamente una referencia a las reglas de atribución (primarias y generales) que se aplican a esa compañía. Los jueces a veces dicen que una compañía 'como tal' no puede hacer nada; debe actuar a través de empleados o agentes. Esto puede parecer una observación evidente, incluso banal y, normalmente, su significado está perfectamente claro. Pero una referencia a una compañía 'como tal' podría sugerir que hay algo por ahí llamado la compañía del cual uno puede decir, con sentido, que puede hacer o no puede hacer algo. De hecho, no existe una cosa que sea la compañía como tal, no hay una 'ding an sich', solo reglas aplicables. Decir que una empresa no puede hacer algo significa solo que no hay nadie cuya realización de ese acto, según las reglas de atribución aplicables, cuente como un acto de la compañía.

De lo que la autora deduce, correctamente, que los problemas de imputación a la persona jurídica son problemas de aplicación correcta de las normas “es necesario examinar la norma concreta que se va a aplicar para determinar qué acto o qué conocimiento puede atribuirse a la compañía a tales efectos”. Por ejemplo, examinar la conducta del individuo que, de acuerdo con la organización de la compañía, estaba encargado de la tarea concreta en cuyo ámbito se produjo, por ejemplo, el daño sufrido por el tercero.

Así, en el caso Meridian se consideró que la adquisición de unas acciones por cuenta de la compañía por parte de unos empleados de Meridian podía ser imputada a ésta a los efectos de imponerle a la obligación de informar públicamente y comunicar a las autoridades del mercado de valores dicha adquisición (normas sobre participaciones significativas). Aunque los empleados no eran, obviamente, administradores de la sociedad, el juez sostuvo que “el objetivo de la norma en cuestión era lograr la rápida difusión de las  participaciones significativas” por lo que la ratio de la norma exigía obligar a las compañías cuyos empleados adquieren acciones por cuenta de aquellas a organizarse de forma que se asegure el cumplimiento de las normas legales. De manera que si los empleados no comunicaron a las autoridades del mercado de valores la adquisición, la sanción correspondiente puede imponerse a la compañía.

Estos casos son fáciles (aunque parece que los tribunales ingleses siguen utilizando la doctrina de la “voluntad y mente” de la compañía para imputar responsabilidad a la sociedad en casos penales).


El caso Stone & Rolls


tiene más morbo y nos habíamos ocupado en passant de él en otra entrada. Se trataba de un estafador profesional que creó una compañía unipersonal para perpetrar sus fraudes. Estos consistían en proporcionar información falsa a los bancos, moverlos a darle crédito a la compañía y traspasar los fondos recibidos por la compañía al propio estafador y otros. La compañía se pone en liquidación y el liquidador demanda al auditor de la compañía por no haber descubierto el fraude. ¿Estaba vedada tal reclamación por el principio según el cual, no surge acción de una conducta inmoral (ex turpi causa nulla actio oritur)?

La alegación de esta doctrina por parte del auditor se basaría en que no es posible distinguir al estafador de la compañía y, por tanto, que no había ningún patrimonio separado que proteger, a los efectos de la norma, distinto del patrimonio del estafador. Y que, en se contexto, por qué habría de compensar las pérdidas de los estafados el pobre auditor.

Si ahora imaginamos que la estafa no se comete por la compañía (o mejor, la compañía no es un instrumento para perpetrar las estafas por parte del socio único y administrador) sino por un empleado de la compañía (piénsese en los casos del tipo “Pepe el del Popular”), no hay razón alguna para no permitir a la compañía demandar al auditor si, por una realización negligente de su trabajo, no descubrió el fraude que estaba perpetrando el empleado y tal descubrimiento sería una consecuencia adecuado y buscada con el encargo al auditor y el objetivo de su trabajo si éste hubiera sido realizado diligentemente por el auditor. En estos casos, la jurisprudencia inglesa dice que, efectivamente, la compañía es la víctima de la conducta de su empleado y, por tanto, puede demandar al auditor. Como señala la autora, sin embargo, la sentencia en el caso Stone & Rolls es criticable, no solo por el fallo, sino por el razonamiento empleado: seguir utilizando la doctrina según la cual los actos del individuo que sea “la mente y la voluntad” de la compañía son actos de la compañía. El análisis debe consistir en examinar si existe un incumplimiento por parte del auditor del que deba responder frente al que reclama la indemnización (¿debe responder el auditor frente a la sociedad por no haber descubierto el fraude que ocultaba su contabilidad?)

Como dice la autora, la pregunta que se tendría que haber hecho el tribunal es si el auditor había incumplido sus obligaciones culposamente por lo menos frente a la sociedad y de tal incumplimiento había surgido un daño indemnizable. Imaginando el supuesto de que hubiera socios minoritarios, (“una parte inocente”), no se vería por qué el interés de estos no sería merecedor de protección. La cuestión es si, en un caso como este en el que el socio único es el autor de la estafa, la insolvencia de la compañía genera un derecho de los acreedores a demandar al auditor a través del liquidador, esto es, en interés de la compañía que es su deudor. La autora aborda la cuestión como una de fin de protección de la norma ¿el informe de auditoría cubre a los acreedores de la sociedad auditada? La respuesta afirmativa parece la más segura.

Si se considera que un auditor viene obligado a tener en cuenta sólo los intereses de los accionistas, aun cuando la compañía devenga insolvente posteriormente, entonces el fallo en Stone & Rolls sería correcto, aunque el razonamiento no lo sería. Sin embargo, si el deber de un auditor para con la compañía se interpreta como que abarca los intereses de los acreedores una vez que la compañía es insolvente, debe seguirse el razonamiento de los jueces minoritarios, la doctrina ex turpi causa no tendría ninguna aplicación, y la compañía podría haber exigido responsabilidad al auditor.

Como dice Eileen Ferrán y cita la autora, tratar de resolver estos casos con una doctrina pensada para los casos de imputación de una conducta a la sociedad – como es la doctrina de la “directing mind and will” es poner el carro antes que los bueyes o, peor aún, utilizar una herramienta completamente inapropiada para la tarea que se pretende que sirva.

La autora, sin embargo, critica la sentencia Safeway Stores que es, precisamente la que negó a la empresa de supermercados repetir contra sus consejeros que habían hecho que la compañía participara en un cártel por el que la compañía recibió una multa de las autoridades de competencia inglesa. Tras mostrar dudas, he concluido en esta entrada  que esta prohibición de repetición está justificada para proteger la integridad de la norma sancionadora, esto es, no reducir los incentivos para que las compañías se organicen para cumplir con las normas de Derecho de la Competencia. Quizá pueda añadirse un argumento – distinto de la primitiva doctrina inglesa – basado en los deberes de los administradores y su responsabilidad frente a la compañía que exponemos en relación con el caso Bilta, a continuación.


En el caso Bilta,


como en el caso Stone & Rolls, una compañía defraudó el IVA. La compañía tenía 2 administradores que eran los dos socios. La reclamación de la Hacienda británica era de 38 millones de libras lo que llevó a la liquidación de Bilta. El liquidador – administrador concursal – demandó a los dos administradores que eran los que, lógicamente, habían diseñado e implementado el esquema fraudulento.

En España razonaríamos con la acción social de responsabilidad. Dado que los administradores tienen una obligación de actuar conforme a la legalidad, (Legalitätspflicht en alemán y respetar las “leyes y reglamentos” en los textos legales antiguos), podrían responder frente a la sociedad de los daños causados por su comportamiento ilegal en cuanto las ilegalidades se hubieran cometido dolosamente o con grave negligencia. Porque, en la práctica, la business judgment rule excluirá la responsabilidad por negligencia si los administradores actuaron negligentemente pero de buena fe y sin interés en el asunto. Lo normal es que, si los administradores no se llevaban parte del “botín”, aunque fueran conscientes de la ilegalidad de su conducta, no se les pueda acusar de haber dañado dolosamente al patrimonio social ni de haber infringido sus deberes de lealtad. De manera que, como en el caso Safeway, la compañía no podría exigir la indemnización de los administradores, no porque tal reclamación sea inmoral, sino porque los administradores no son responsables porque no habrían infringido sus deberes frente a la sociedad o lo habrían hecho pero están amparados por la business judgment rule. De esta opinión es la autora, al menos, en cuanto al planteamiento: la cuestión no es la moralidad o inmoralidad de la reclamación de la compañía contra los administradores. La cuestión es si los administradores incumplieron sus deberes fiduciarios con la sociedad. Tiene razón en que, probablemente, en el caso Safeway, el planteamiento debe ser el mismo y en que, en estos casos, si la infracción de las normas legales correspondientes es imputable o no a la compañía es irrelevante porque no se trata de hacer responsable al patrimonio social del pago de las sanciones administrativas o de multas penales.

Dice luego algunas cosas sobre los deberes fiduciarios de los administradores frente a la sociedad cuando ésta está al borde de la insolvencia y sobre una supuesta obligación de los socios de ordenar a los administradores que tengan en cuenta los intereses de los acreedores que no resultan tan convincentes. Además, no queda clara la relevancia de que la compañía Bilda se encontrara en liquidación ya que las conductas fraudulentas se habían cometido – suponemos – cuando la compañía no era insolvente y si la compañía está en liquidación por insolvencia hay que suponer que está en un procedimiento concursal, en el cual, los administradores concursales o liquidadores deben diligencia y lealtad a los acreedores, no a los accionistas. Por tanto, las referencias a los deberes fiduciarios de los administradores sociales frente a los acreedores no son fáciles de entender.

En realidad, si en Bilta, los dos administradores eran, a la vez, únicos socios, que el administrador concursal pueda demandarlos para permitir satisfacer los créditos de los acreedores parece obvio ya que no puede decirse que, cuando cometieron el fraude de IVA lo hicieran en interés de ningún tercero. Lo hicieron en interés propio sirviéndose de su carácter de administradores. De nuevo, cuando administradores y socios son los mismos, parece muy formalista aplicar las normas sobre responsabilidad como si la persona jurídica fuera algo más que un punto de imputación provisional  (o de distribución) de los derechos y obligaciones que resultan de las normas jurídicas. Por tanto, los acreedores, una vez “al mando” porque se haya abierto un procedimiento concursal o, en ejercicio subsidiario de la acción social de responsabilidad, deberían poder reclamar a los administradores. La responsabilidad concursal en estos casos está fuera de toda duda.


Payne, Jennifer, Corporate attribution and the Lessons of Meridian (June 2, 2014).

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