It is said—and appeal is made to long experience—that men are more conscientious when they are doing acts in their own names than when they are using the name of a corporation.
Frederic Maitland
Letra (i) del Jaimecedario de @thefromthetree
El título de esta entrada es como reza el art, 141 b de la Delaware General Corporation Law (DGCL) y así se entiende también la Model Business Corporation Act y en la legislación australiana, neozelandesa, China etc. Es curioso que, en este punto, los ordenamientos continentales, que permiten que personas jurídicas sean administradores, sean más “liberales” que los ordenamientos de common law. Es cierto que, tras la reforma de 2014 de la Ley de Sociedades de Capital puede ponerse en duda que, en Derecho Español, las personas jurídicas puedan ser administradoras dada la equiparación de la posición de éstas y las de los individuos personas-físicas-representantes-de-la-persona-jurídica en términos de obligación de inscripción, deberes y responsabilidad. Bainbridge y Henderson han promovido, no ya que se permita que existan administradores personas-jurídicas en los EE.UU., sino que se creen empresas cuyo objeto social sea la de proporcionar servicios de gobierno corporativo actuando como administradores. De la crítica de esa propuesta nos hemos ocupado en otra entrada.
Bainbridge analiza en este trabajo el caso inglés donde, hasta 2006, podía haber personas jurídicas administradoras aunque su uso era muy reducido y ninguna sociedad cotizada los tenía porque las reglas bursátiles exigen que los consejeros de una sociedad cotizada sean individuos. La reforma de 2006 obligó a que al menos uno de los consejeros sea una persona física y en 2015 se prohibió designar administrador a personas jurídicas aunque se ha permitido que continúen en el cargo las personas jurídicas administradoras nombradas antes de dicha fecha.
Bainbridge considera que permitir a las sociedades tener administradores que sean personas jurídicas tiene ventajas si se tienen en cuenta las funciones típicas que un consejo de administración ha de realizar por sí mismo (las funciones de supervisión y asesoramiento de los ejecutivos). Considera Bainbridge que esas funciones pueden desempeñarse más eficazmente por un grupo que por un individuo, equiparando así a la persona jurídica con una organización que dispone de medios para apoyar a su representante en el consejo de administración en el desempeño de sus funciones. La crítica de esta pretendida ventaja es fácil de hacer: puede lograrse el mismo resultado, con menos riesgo a través de los consejeros dominicales. La persona jurídica que, razonablemente, dispondrá de los medios organizativos para apoyar al individuo-consejero será, normalmente, un accionista significativo de la compañía o cualquier otro stakeholder en la compañía y podrá apoyar el trabajo del nominee director que haya sido designado a su instancia mediante la ejecución de lo que Paz-Ares ha denominado el “mandato natural” existente entre estos consejeros y sus sponsors. Por tanto, no es necesario interponer una persona jurídica cuya creación, las más de las veces, no tiene otro objeto que servir como consejera. Lo mismo en el caso de los grupos de sociedades. Que la matriz quiera designarse ella misma como consejera de las filiales no supone ganancia alguna respecto a la designación de empleados suyos como consejeros de las filiales.
La segunda ventaja que alega Bainbridge es la de que “un consejero que sea una sociedad y que tenga muchos empleados y, a su vez, consejeros, cada uno de los cuales tendrá su propia red de contactos será mucho más eficaz construyendo una red de recursos que podrán beneficiar a la sociedad de la que esa persona jurídica sea consejera”.
De nuevo, un nominee director puede suplir con ventaja al nombramiento de una persona jurídica como consejero. Las conexiones y las relaciones del accionista significativo pueden ponerse así al servicio de la sociedad de la que el consejero dominical es administrador.
Si acaso, permitir las personas jurídicas como administradores facilita la profesionalización de la actividad de consejero dominical (eso es lo que parece indicar el ejemplo de Hong-Kong que pone Bainbridge donde han surgido empresas especializadas en prestar estos servicios para inversores extranjeros en compañías chinas) pero, como no hay comidas gratis, lo hace a costa de introducir un escalón más en los costes de agencia.
¿Por qué prohíben los ordenamientos del common law que las personas jurídicas puedan ser designadas administradores?
El gobierno británico dijo que se trataba de mejorar la “transparencia y la rendición de cuentas respecto de los individuos que tienen influencia sobre la compañía”, o sea, en la línea – reflejada en las normas antiblanqueo – de asegurar que se conoce qué individuos concretos son los titulares últimos de las sociedades. Designar a personas jurídicas como administradores facilita la ocultación de los titulares reales de las acciones de las sociedades. Se entienden así las estrictas normas españolas de Derecho de Sociedades (especialmente, la que obliga a inscribir en el registro mercantil a la persona física representante de la persona jurídica) que se añaden a las normas sobre prevención del blanqueo de capitales que obligan a identificar al titular último del control societario. Ya se puede imaginar que reglas tan estrictas no rigen en la mayoría de las jurisdicciones que permiten designar personas jurídicas como administradores. Y, a falta de tal inscripción, determinar quién es el que controla una compañía resulta harto difícil sin tener en cuenta que, a menudo, personas físicas en esas jurisdicciones, sabedores de que están fuera del alcance de las autoridades de otros países se avienen a figurar como testaferros/administradores.
La conclusión es que, probablemente, el Derecho español es eficiente: permitir limitadamente (en cuanto a los efectos) nombrar a personas jurídicas como administradores. Constructivamente, sin embargo, y tras los cambios legales en 2014 en la Ley de Sociedades de Capital, quizá ha llegado el momento de aproximar el régimen jurídico de la persona física representante de la persona jurídica administradora al aplicable al consejero dominical. Este régimen jurídico lo ha dibujado Paz-Ares en el trabajo sobre el consejero dominical publicado en el Liber Amicorum Rodríguez Artigas/Esteban Velasco y, seguramente con unos pocos ajustes, se adapta al régimen legal de la persona física representante del administrador persona jurídica, con seguridad en lo que a las relaciones “internas” se refiere (no es un mandato “natural” sino un mandato en sentido jurídico pero, a la vez, el hecho de que la ley imponga responsabilidad y el cumplimiento de los deberes de administrador a la persona física obliga a dejar de aplicar bastantes normas del mandato si queremos proteger los intereses legítimos de la persona física) y al “balance” entre los “deberes” de la persona física hacia la sociedad en cuyo consejo de administración participa y los deberes hacia su dominus.
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