Remuneración de administrador de una SL mediante participación en beneficios: ¿se aplica analógicamente el art. 130 LSA (218.2 LSC) a una sociedad limitada?

El motivo de impugnación se fundó en la previsión contemplada en el artículo 20 de los estatutos sociales, que establece lo siguiente: "Art. 20º.- El cargo de administrador será retribuido. Dicha retribución tendrá como base una participación en los beneficios y consistirá en una participación del diez por ciento de los beneficios repartibles entre los socios."

Considera el demandante, hoy apelante, que la remuneración prevista para el órgano de administración y aprobada en la Junta General de la sociedad requeriría la distribución de un dividendo de al menos 193.240 euros a favor de los socios, conforme a lo dispuesto en el citado precepto estatutario, precepto que resulta vulnerado por el acuerdo impugnado al no disponer distribución de dividendo alguno. Añade que el artículo 66 LSRL , en su apartado segundo, para los casos de retribución basada en la participación en beneficios, impone la distribución de los dividendos para que pueda darse lugar a la remuneración del órgano de administración, con el límite del diez por ciento de los beneficios repartibles. La sentencia dictada en la primera instancia resultó desestimatoria de la demanda por entender que la remuneración del órgano de administración no se supedita al reparto de dividendos, sino que simplemente toma como base los beneficios repartibles.

Contra la anterior sentencia se alza el recurso interpuesto por D.  Maximiliano  , que reitera que los administradores no pueden ser retribuidos sin acordarse un reparto de dividendos a favor de los socios y cita al respecto los artículos 66 LSRL y 130 TRLSA . Añade que en cualquier caso no deberían ser impuestas las costas por resultar complejo el objeto de las actuaciones y no existir doctrina jurisprudencial al respecto.

En su escrito de oposición, señala la mercantil apelada que el artículo 20 de los Estatutos sociales no se refiere a dividendos, sino que toma como base los beneficios repartibles y añade que los beneficios no han de asignarse necesariamente al reparto de dividendos. Concluye destacando que no es aplicable al caso el artículo 130 TRLSA y que su aplicación analógica se introduce en el recurso como cuestión nueva.

Antes de exponer lo que falla la Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia de 8 de junio de 2012, conviene recordar que la promulgación de la Ley de Sociedades de Capital no ha alterado las cosas a este respecto. El art. 218 LSC distingue entre sociedades limitadas – párrafo 1º – y sociedades anónimas – párrafo 2º – y sigue exigiendo que se haya repartido un dividendo a los socios de, al menos, el 4 %, para que los administradores puedan recibir una remuneración consistente en una participación en beneficios.

No es un caso fácil. Y la Audiencia lo resuelve formalmente sin analizar si, no obstante la diferencia entre la regulación para la sociedad limitada y para la sociedad anónima, estaría justificada una aplicación analógica de la regulación de la anónima a la limitada.

El hecho de que en el texto refundido se haya mantenido la diferente regulación para la anónima y la limitada no es un argumento en contra de la aplicación analógica, al menos, no es un argumento añadido a los que podrían darse bajo la vigencia de la LSA y la LSRL. La cuestión es si el legislador de la LSRL, consciente de la regulación diferente para la sociedad anónima, “quiso” la diferencia. Y tal parece la conclusión correcta si se tiene en cuenta que el art. 130 LSA incluía ya el requisito en su versión de 1989, esto es, antes de la promulgación de la sociedad de responsabilidad limitada.

A favor de la aplicación analógica podría argumentarse que la justificación de la norma que exige el dividendo mínimo es aplicable también a una sociedad limitada. El problema es que no está muy clara cuál es la ratio de la exigencia del dividendo mínimo a los accionistas para que los administradores puedan recibir su remuneración cuando esta consiste en una participación en beneficios.

Esta no puede ser la de proporcionar a los administradores los incentivos adecuados (maximizar el beneficio) puesto que, para lograr tal cosa, basta una regulación como la de la limitada (anudar la retribución al beneficio repartible).

Se nos ocurre que la norma pretende asegurar que los beneficios son reales y no ficticios, producto de un enjuague por parte de los administradores (earnings management). Si los accionistas reciben el dividendo, los administradores habrán de “hacerla muy gorda” para fingir la existencia de beneficios porque un reparto semejante acabará rápidamente con la compañía en quiebra. El art. 218.2 LSC tendría así la función de reducir los costes de agencia de los administradores en el caso de que la estructura de su remuneración les genere incentivos muy poderosos para falsear la contabilidad haciendo aparecer un beneficio muy superior al realmente obtenido.

Pero que esa sea la ratio del art. 218.2 LSC no obliga a aplicarla analógicamente a la sociedad limitada. Básicamente porque, en las sociedades limitadas – de estructura típicamente cerrada – el control de los socios respecto de la actuación de los administradores es muy superior al de los accionistas de una sociedad anónima con capital disperso. Recuérdese, por ejemplo, que el socio de una sociedad limitada que tenga un 5 % del capital puede revisar la contabilidad y puede pedir el nombramiento de un auditor. Por lo demás, si, teniendo en cuenta la complejidad o sencillez de la tarea del administrador (no es lo mismo gestionar una compañía que fabrica cohetes que una mutua de seguros o una cooperativa agrícola), atribuir al administrador un 10 % de los beneficios (si la compañía de gestión simple genera muchos beneficios) resulta desproporcionado, la modificación estatutaria que introduzca tal forma de remuneración podrá ser impugnada por contraria al interés social.