Por qué es imperativo el deber de lealtad

La calificación de las relaciones jurídicas – hemos dicho en otra entrada – es de la mayor importancia, no sólo para seleccionar las reglas aplicables a la relación (el derecho supletorio de la compraventa no es el mismo que el del arrendamiento o el mandato) sino también para determinar qué normas no pueden ser derogadas por las partes. Por ejemplo, si el que usa un inmueble ajeno no paga renta, estaremos ante un precario. Si el que compra una cosa pacta que no tiene que pagar el precio, o estamos ante una donación (y hace falta ánimo de liberalidad por parte del que entrega la cosa) o estaremos ante un vicio del consentimiento o, según los casos, ante una cláusula nula.

El art. 230 LSC dice que el deber de lealtad es imperativo. Dice Juste, comentando el precepto que, tal imperatividad se justifica fácilmente “cuando se repara en que, de permitirse que el gestor persiga sus propios intereses cuando ha sido contratado para perseguir los del principal, la finalidad del contrato quedaría frustrada o, a lo sumo, transformada en otro tipo contractual”. Dice Smith que, efectivamente, “un trustee que utilizara los bienes que forman el trust y los poderes correspondientes para su propio beneficio no podría calificarse de fiduciario” y lo propio de un administrador social.

Desde una concepción puramente contractual de las relaciones entre los particulares, estos límites a la libertad contractual son difíciles de explicar. Salvo que entendamos – dice Smith – que el deber de lealtad no es un deber sino una forma de ejecutar el contrato o la tarea asignados al fiduciario: si el administrador puede utilizar los activos de la sociedad en su propio beneficio, si puede apropiarse lícitamente de esos activos, el cumplimiento del contrato de administración (que le exige, efectivamente, actuar en interés de la sociedad en el ejercicio de sus poderes discrecionales) queda a su puro arbitrio, es decir, puede incumplir dolosamente sus obligaciones sin consecuencias. 

Esta concepción explica adecuadamente por qué el deber de lealtad puede dispensarse, es decir, por qué puede autorizarse al fiduciario perseguir sus propios objetivos. No es sólo – aunque también – que la dispensa deba producirse en relación con comportamientos concretos (celebrar un contrato con la sociedad, recibir una remuneración de un tercero, apropiarse de una oportunidad de negocio de la sociedad) sino que puede producirse en relación con un tipo de conducta (cuando se dispensa al administrador de la prohibición de competencia, por ejemplo). La razón se encuentra en que la dispensa de la prohibición de competencia no impide sancionar al administrador que, compitiendo con la sociedad, antepone su interés al de la sociedad (por ejemplo, aprovechando una oportunidad de negocio en beneficio propio y en perjuicio de la sociedad). Simplemente remite el control de esas conductas a un examen ex post. En otros términos, libera al administración de la aplicación de la regla no conflict pero no de su deber primario – no profit –. Los límites del art. 1256 CC se habrían superado cuando se permite al administrador apropiarse de los bienes sociales. Esta interpretación permite explicar por qué la dispensa de la prohibición de competencia se encuentra en un apartado distinto del precepto (art. 230.3 LSC) respecto de las dispensas “singulares” y por qué la dispensa de la prohibición de competencia ha de revisarse por la Junta, a petición de cualquier socio cuando “el riesgo de perjuicio para la sociedad haya devenido relevante”.

Dice Portellano, respecto a la "autorización" al administrador para competir con la sociedad (art. 229.1 f en relación con el art. 230.3 LSC) que, en realidad, no estamos ante una autorización sino, al igual que en los restantes supuestos, de una dispensa (la diferencia es el carácter específico de ésta frente al genérico de la autorización) de la prohibición de competencia no puede darse si no se delimita su contenido, porque si no se delimita su contenido, la autorización o dispensa no cumpliría con el requisito de transparencia:

"la piedra angular de todo el sistema es la transparencia: conocimiento de qué es lo que pretende hacer el administrador. Solo así la sociedad podrá tomar cumplida cuenta de qué riesgos asume con dicho permiso y, en su caso, establecer medidas que contrarresten esos riesgos. Desde esa perspectiva, en términos generales, la junta no podrá dar permiso abierto e indeterminado para que un administrador realice actividades competitivas. Para que los socios, en junta, calibren el riesgo... han de saber, por ejemplo, si lo que se pretende es realizar directamente (o mediante una sociedad constituida por el administrador) competencia o, por el contrario, lo que se desea es ser administrador de una sociedad competidora si esa sociedad es un competidor de primer nivel o un pequeño competidor; si la competencia afectará a todas las actividades sociales o, por el contrario, sólo a una o varias. La necesidad de que la junta conozca todos esos datos hará que su permiso quede delimitado, es decir, que tenga las características de una dispensa"