Conclusiones del AG Wahl sobre un contrato de préstamo de francos suizos celebrado en Rumanía

Foto: Sarajevo, Nacho Carretero.

En otro lugar, (v., entradas relacionadas) hemos explicado que es inexplicable que un consumidor que tiene todos sus ingresos en euros se obligue a devolver un préstamo en una divisa extranjera, en la que no tiene ingresos. Pero hemos explicado también que, si un consumidor hace tal cosa, estamos ante un problema de consentimiento, no ante un problema de cláusulas abusivas. Y hemos dicho también que, por tanto, la cláusula “devolución en francos suizos” ha de analizarse de acuerdo con las valoraciones generales del Código civil en materia de contratos – y las reglas que existan en la legislación especial de contratación con consumidores en cuanto a la protección del consentimiento del consumidor – y no de acuerdo con las valoraciones de la legislación sobre cláusulas abusivas. El Abogado General Wahl parece de la misma opinión. Esperemos que el TJUE coincida.

La divisa como especie pactada para el pago – devolución – del capital

En particular, el AG analiza correctamente la diferencia entre que un préstamo tenga como moneda (“especie pactada” dice el art. 1170 I CC) el franco suizo y cualesquiera otras cláusulas de un contrato de préstamo en el que la especie pactada sea el euro (o el lei rumano en este caso) pero la cuantía del capital a devolver o los intereses u otras prestaciones a favor del acreedor (definición de interés del art. 315 II C de c: “se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor”) se determinen o concreten por referencia al valor de cotización o de cambio de la divisa extranjera. En el primer caso, la cláusula sobre la especie pactada es una cláusula referida al objeto principal del contrato y en el segundo, no. En el primer caso, la especie pactada son francos suizos. En el segundo caso, la especie pactada son euros y las cláusulas en cuestión sirven – accesorias – para determinar la cuantía de los pagos que ha de realizar el prestatario.

Por eso se plantea la discusión en el caso, de si no nos encontramos simplemente ante una discusión acerca del carácter “abusivo” del principio nominalista en las deudas de dinero recogido en todos los Derechos civiles continentales y según el cual, como hemos dicho, la depreciación o apreciación de la moneda pactada como medio de pago es un riesgo que soporta el acreedor. Las partes pueden asignar ese riesgo eligiendo la moneda de pago.

Sería absurdo que el principio nominalista se considerase abusivo por la Directiva. Se aplicaría, pues, el art. 1.2 de ésta y la Directiva no sería aplicable. Pero, a mi juicio, esta discusión no es correcta. Que en un contrato de préstamo se pacte una especie (de moneda) de pago es un pacto contractual, no el resultado de aplicación de una norma supletoria. Obsérvese que el art. 1170 CC no completa el contrato para el caso de que las partes no hubieran pactado en qué moneda se ha de hacer el pago. Regula un supuesto de imposibilidad. Dice que se pague en la moneda de oro o plata de curso legal en España en el caso de que “no sea posible entregar la especie” lo que ha dado lugar a discusiones interesantes sobre cómo es posible que no sea posible entregar una especie de moneda si genus numquam perit. Es decir, el 1170 I CC regula un supuesto de imposibilidad de la prestación (según Bercovitz)

“La mayor parte de la doctrina entiende que el art. 1170 I se aplica a las deudas en moneda extranjera; lo que se acompaña de una concepción muy amplia de la imposibilidad contemplada en el mismo… una mera dificultad, jurídica o de hecho, total o parcial determina la transformación de la deuda en moneda extranjera en su equivalente nominal en moneda de curso legal en España”

Con mejor criterio, dice Paz-Ares que el art. 1170 I regula las “deudas de especie monetaria”, vestigio de un sistema monetario metalista donde las monedas valen en función de su composición metálica – valor intrínseco – y en el que se aplica, en consecuencia, el principio “debitor debet solvere in moneta praecisa in qua est obligatus” como forma de garantizar que el acreedor recibiría lo prometido. “El riesgo que las partes asumen es el de la variación del valor real de la especie pactada, y no la variación del valor de la moneda de curso legal”. Y, citando a Marti de Eixalà, nos indica que se trataba de asegurar que se cumplía estrictamente lo pactado “y cuando hubieren desaparecido de la circulación todas las monedas de la especie en que se hizo el préstamo, el deudor efectuará el pago de modo que el acreedor reciba una cantidad de plata u oro igual a la que dió, y de la misma ley”.

Al sustituirse el sistema metalista por el fiduciario, continúa Paz-Ares, hay que entender que el pago deberá realizarse en la divisa de curso legal. Pero, en lo que se refiere a la interpretación del inciso “no sea posible entregar la especie”, Paz-Ares considera aplicables las reglas generales sobre la imposibilidad. No basta una mera dificultad de pagar en francos suizos o en cualquier otra divisa extranjera. Como el dinero es indestructible, “la deuda de especie, que no es deuda de cosa, readquiere su carácter de deuda dineraria común cuando no es posible el pago en especie”.

Es decir, “especie” en el art. 1170 I CC significa lo mismo que cuando se alude al cumplimiento “específico” o in natura. Si es así, su contenido regulatorio vigente es muy reducido (Paz-Ares lo considera aplicable por analogía al pago por transferencia, atribuyendo a éste, según las circunstancias, efecto liberatorio aunque no se haya pactado expresamente) y, desde luego, no incluye el de una regla que sustituya al pacto de las partes sobre la divisa en la que está expresada o no el capital que ha de devolverse en virtud de un contrato de préstamo o la divisa en la que está expresado o no el precio de cualquier bien en un contrato de compraventa.

La especie de pago, o sea, la moneda a la que se refiere la cuantía del capital prestado, ha de pactarse porque, de otro modo, el contrato carecería de “precio”. Lo que podemos hacer es integrar la declaración de las partes para averiguar en qué moneda de pago estaban pensando o habían acordado que se efectuara éste. Si están en España y no hay ninguna indicación en contrario, cuando las partes de una compraventa dicen que el precio es 100, hay que entender que se refieren a 100 euros. Pero al interpretar – o interpretar integradoramente – el contrato, no estamos aplicando una regla supletoria para el caso de “falta de pacto sobre la especie en la que se ha de hacer el pago”.

Y si el pacto sobre la especie de pago es imprescindible, más razones hay para considerar que la cláusula correspondiente se refiere al objeto principal del contrato, sin la cual, éste quedaría indeterminado.

En lo único que estamos en desacuerdo con el Abogado General es en que afirme que, establecido que se trata de una cláusula referida al objeto principal del contrato, si no resultara transparente, se siga un control de contenido o de “abusividad” de la cláusula. Esto es absurdo. La sanción de la falta de transparencia debe “ajustarse”, precisamente, a la ratio de la norma que impone la obligación de transparencia lo que exige aplicar las valoraciones que están detrás de las normas sobre vicios del consentimiento. La falta de transparencia de la cláusula induce a error del consumidor y ese error es imputable al predisponente sobre el que pesaba la carga de transparencia. 

Por tanto, el régimen jurídico de la Directiva para las cláusulas abusivas no es aplicable a las cláusulas referidas al objeto principal del contrato aunque éstas no sean transparentes. Si no lo son, hay que entender que el legislador comunitario se ha remitido a los derechos nacionales sin más límites que los principios de efectividad y no discriminación.

Y el AG, que está de acuerdo en que estamos ante una cláusula referida al objeto principal del contrato, encuentra grandes dificultades para dar criterios que nos permitan saber si el hecho de que se preste dinero en una moneda extranjera y, por tanto, el prestatario se obligue a devolver el capital y los intereses en la moneda extranjera puede suponer “un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor”. Sólo se le ocurre que el banco no tiene control alguno sobre la fluctuación de la divisa extranjera en relación con la de curso legal en el país donde se celebra el contrato, lo que nos indica, claramente, que no estamos ante un problema de desequilibrio, sino ante un problema de asegurarnos que el consumidor rumano o español saben donde se meten al pedir un préstamo en francos suizos. Ergo, un problema que no se resuelve declarando la nulidad de pleno derecho de la cláusula sino aplicando los remedios protectores del consentimiento.

 

Resumen de las Conclusiones

A continuación resumimos los principales puntos abordados por el AG en sus Conclusiones de 27 de abril de 2017, Asunto C‑186/16

De la exposición de los hechos del asunto principal realizada por el órgano jurisdiccional remitente se desprende que, entre el mes de abril de 2007 y el mes de octubre de 2008, la Sra. Ruxandra Paula Andriciuc y otras 68 personas (en lo sucesivo, «prestatarios») celebraron con el banco Banca Românească SA (en lo sucesivo, «banco») contratos de crédito denominados en francos suizos (CHF) para la adquisición de bienes inmuebles, la refinanciación de otros créditos o para hacer frente a necesidades personales. 

A tenor de la cláusula 1, apartado 2, del contrato firmado por cada uno de los prestatarios, éstos estaban obligados a reembolsar las cuotas mensuales del crédito en francos suizos. La cláusula 8, apartado 2, de este contrato estipulaba que «todo pago del prestatario con vistas a la amortización del crédito se efectuará en la moneda en que se concedió el mismo». Además, las cláusulas 9.1 y 10.3.9 de dicho contrato contenían dos estipulaciones que permitían al banco, una vez vencidas las mensualidades o en caso de incumplimiento por el prestatario de las obligaciones derivadas de dichos contratos, realizar un adeudo en la cuenta del prestatario y, de ser necesario, proceder a cualquier conversión del efectivo disponible en su cuenta a la divisa del contrato, al tipo de cambio practicado por el banco en el día de dicha operación. Con arreglo a tales estipulaciones, toda diferencia en el tipo de cambio corría exclusivamente por cuenta del prestatario. 

Según los prestatarios, el banco podía prever la evolución y las fluctuaciones del tipo de cambio del franco suizo. Sostienen que, al no haberles informado de forma transparente de dichas fluctuaciones, el banco actuó en incumplimiento de sus obligaciones de información, de advertencia y de asesoramiento, así como de su deber de redactar cláusulas contractuales de forma clara y comprensible para que el prestatario pudiera apreciar el alcance de las obligaciones derivadas del contrato que celebraba. 

Por tanto, al considerar que las cláusulas que establecen el reembolso del crédito en francos suizos y hacen recaer el riesgo de tipo de cambio sobre los prestatarios constituyen cláusulas abusivas, el 2 de abril de 2014 los prestatarios interpusieron ante el Tribunalul Bihor (Tribunal de Distrito de Bihor, Rumanía) una demanda por la que se solicitaba, en esencia, que se declarase la nulidad absoluta de dichas cláusulas, así como que se obligase al banco a establecer, para cada contrato de crédito, una nueva tabla de amortización que previera la conversión del préstamo en lei rumanos, al tipo de cambio vigente en el momento de la celebración del contrato de crédito.

El Abogado General comienza por analizar si estamos ante una cláusula que se refiere al objeto principal del contrato y, por tanto, es aplicable el art. 4.2 de la Directiva que excluye de la aplicación de las reglas de la Directiva las cláusulas que se refieran al objeto principal del contrato.

 

Dice el AG sobre el art. 4.2:

• Esta disposición se basa en la idea de que la esencia de la relación contractual (essentialia negotii) no debe resultar afectada, en principio, por una intervención exterior, ni, en particular, por la intervención del juez.
• debe ser objeto de una interpretación estricta, toda vez que establece una excepción al mecanismo de control del fondo de las cláusulas abusivas establecido en la Directiva 93/13.
• debe ser objeto de una interpretación autónoma y uniforme
• el concepto de «objeto principal del contrato» remite a las cláusulas que regulan las prestaciones esenciales de este contrato y que, como tales, lo caracterizan. Por tanto, las cláusulas de carácter accesorio en relación con las que definen la esencia misma de la relación contractual no pueden formar parte del concepto de «objeto principal».

Y sobre la cláusula “pago en moneda extranjera”

• Con carácter general, ha de subrayarse que, en el caso de los contratos de crédito, por un lado, la prestación esencial del banco consiste en la puesta a disposición de la suma prestada, mientras que la del prestatario, por otro lado, consiste en la devolución del capital y los intereses (que constituyen el precio del crédito). Pues bien, estas prestaciones están indisociablemente vinculadas a la moneda en que se ha concedido el crédito, y no puede considerarse que sólo los importes numéricos indicados, excluyendo la moneda de referencia, queden comprendidos en el objeto principal del contrato. 

• Dichas prestaciones esenciales se refieren, pues, a una cantidad de dinero que debe estar necesariamente definida en relación con un patrón de valor preciso, a saber, la moneda de pago y de reembolso estipulada en el contrato de crédito.

• … respalda esta conclusión el hecho de que, a falta de indicación de la divisa en la que se reembolsa un préstamo, se presume que tal reembolso debe efectuarse en la misma moneda en que se concedió el préstamo. (ver art. 1170 I, CC)

• la obligación de reembolso en francos suizos reviste, a mi juicio, un carácter esencial. (porque) … a los contratos de préstamo denominados en divisa extranjera se les aplica generalmente un tipo de interés más bajo que a los denominados en moneda nacional, como contrapartida precisamente del «riesgo de tipo de cambio» … (y)el banco concedió en concreto los préstamos en francos suizos y tiene derecho a obtener las cuotas de devolución de estos préstamos en la misma divisa…. La obligación de devolución de las mensualidades en francos suizos… no versa sobre una modalidad accesoria de pago, sino sobre la propia naturaleza de la obligación del deudor.

• existe una diferencia entre los contratos de crédito denominados en divisas extranjeras y los créditos vinculados a divisas extranjeras… en este último caso, el reembolso se efectúa siempre en moneda nacional. Me parece inexacto asimilar la cláusula de devolución en una divisa extranjera a una cláusula denominada «monetaria». Una recalificación del contrato en cuestión como contrato de crédito simplemente «vinculado a una divisa extranjera» soslayaría el hecho de que la referencia a la divisa extranjera es un elemento central de las obligaciones recíprocas de las partes en la celebración del contrato de préstamo.

• … si las cláusulas controvertidas no eran más que el reflejo del principio del nominalismo monetario consagrado en el artículo 1578 del Código civil rumano (y, por tanto, si es aplicable el articulo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 y debe entenderse que) … dicha cláusula contractual refleja el contenido de una disposición legal o reglamentaria imperativa,… Habida cuenta del alcance restrictivo de la excepción prevista en el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13, no es seguro que ésta sea de aplicación, puesto que el artículo 1578 del Código civil (rumano) puede considerarse como una norma de carácter supletorio. En cualquier caso, corresponderá únicamente al juez nacional realizar las comprobaciones al respecto.

• … Si no es así, el juez nacional deberá considerar que esta cláusula queda comprendida en el concepto de «objeto principal del contrato», lo que la sustrae del examen de su carácter potencialmente abusivo.

Transparencia

Las cláusulas referidas al objeto principal del contrato

• “no dejan de estar incluidas en el ámbito regulado por la Directiva, sólo escapan a la apreciación de su carácter abusivo en la medida en que el órgano jurisdiccional competente considere, tras un examen del caso concreto, que fueron redactadas por el profesional de manera clara y comprensible. Dicho con otras palabras, cualquiera que sea la conclusión a que llegue el Juez a quo sobre la aplicabilidad del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 a las cláusulas controvertidas, se mantiene la exigencia de una redacción «clara y comprensible» de las mismas”

• … implica que el consumidor tenga efectivamente conocimiento de todas las cláusulas.

• … no puede limitarse a un aspecto formal y gramatical, sino que implica que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que para él se deriven de la misma, como la eventual modificación de los gastos que debería soportar. En este contexto, convendrá tener en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.

• … cuando se propone a un consumidor un contrato de préstamo tipo, el profesional debe exponer, por medio de una información fácilmente comprensible, las consecuencias potenciales sobre la situación económica de este consumidor. Este último deberá ser capaz, en particular, de comprender que se compromete, a cambio de determinados ventajas financieras (como, por ejemplo, un tipo de interés bajo), a asumir un determinado nivel de riesgo…

• … un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz está en condiciones, en principio, de entender que un tipo de cambio monetario está sujeto a fluctuación, deberá, en cambio, estar claramente informado de que, al suscribir un contrato de préstamo denominado en una divisa extranjera, se expone a un cierto riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir desde un punto de vista económico en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos.

• … No me parece razonable exigir al profesional que, en la fase de la celebración del contrato de crédito, informe al consumidor de acontecimientos o de circunstancias posteriores a la celebración del contrato que él no estaba en condiciones de prever.

• En el presente asunto, a falta de elementos que acrediten que el banco estaba en condiciones de prever una evolución —a fin de cuentas histórica— del tipo de cambio entre el leu rumano y el franco suizo de la magnitud registrada desde 2007 y que deliberadamente no informó a los prestatarios, no me parece razonable en modo alguno que se exija al profesional que corra él solo con el riesgo de tipo de cambio. No obstante, corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar que el profesional se cercioró efectivamente de que los consumidores en cuestión habían comprendido el contenido de las cláusulas del contrato de préstamo y de que, de este modo, habían estado plenamente en condiciones de evaluar las consecuencias económicas del mismo.

• A este respecto, el problema que se plantea aquí debe distinguirse del controvertido en el asunto que dio lugar a la sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai (C‑26/13, EU:C:2014:282)… lo que se discutía directamente en dicho asunto no era la fluctuación de los tipos de cambio, sino el hecho de que las cuotas mensuales de devolución de los préstamos se calculaban en función de la cotización de venta de la divisa aplicada por el banco.

Apreciación de la existencia de un «desequilibrio importante»

• esta cuestión sólo tiene sentido si se concluye que la cláusula de que se trata no queda comprendida en el artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva —en la medida en que no se refiere ni al objeto ni al precio del servicio y, también, en que no está redactada de manera clara y comprensible— y que, por tanto, se presta a un examen en cuanto al fondo de su carácter abusivo. En caso contrario, resultará que esta cuestión carece de pertinencia…

• …el hecho de hacer recaer sobre el consumidor un riesgo de tipo de cambio no crea, por sí mismo, un desequilibrio importante, puesto que el profesional (en el presente asunto, el banco) no tiene el control sobre el tipo de cambio que estará vigente tras la celebración del contrato.

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