Rendición de cuentas y relaciones fiduciarias

Palacio Real, Madrid                 

  The beneficiary thus polices the fiduciary through constant measurement of the manner in which poder is exercised – not just the limits or outer scope of that power, as in classical corporate ultra vires.

El núcleo del trabajo que resumimos y comentamos a continuación es histórico. Pretende Getzler que las relaciones fiduciarias se configuraron como son jurídicamente en el common law a partir del feudalismo y para articular las relaciones entre el señor y el vasallo cuando el primero confiaba tierras al segundo y el segundo prometía lealtad al señor. Las relaciones fiduciarias, explica, se basan en la idea de que el fiduciario – el administrador social, el tutor, el comisionista, el mandatario – tiene que comportarse de forma honesta y capaz y gestionar desinteresadamente y de buena fe el interés del beneficiario, del dominus, de los socios, del comitente o mandante. Y cuando no lo hace, hay que colocar a éste último como si el fiduciario se hubiera comportado de forma honesta y capaz. O sea, que el origen de la relación fiduciaria y de los deberes de lealtad es de Derecho Público, digamos, se formula – Locke – sobre la base de la relación entre los servidores públicos y los ciudadanos, lo que era revolucionario si se tiene en cuenta la venta de cargos públicos y el arrendamiento de los impuestos por parte de los reyes en el antiguo régimen. Desempeñar un cargo – officium – se convierte en el modelo de conducta desinteresada. De ahí (el comportamiento debido del que ocupa un officium se remonta a Cicerón) pasa, en la Edad Moderna, a la Administración de Justicia y al manejo de los fondos de herencias y testamentarías confiados a los jueces o al cobro de mordidas por parte de éstos de las partes de un pleito.

Un fiduciario tiene que actuar como si se pudiera confiar en él. Y los remedios por defraudar esa confianza consisten en colocar al beneficiario como si hubiera hecho bien en confiar en el fiduciario: “si se defrauda la confianza, hay que responder restaurándola, no poniéndole un precio, salvo que queramos que el mercado del fraude se llene de vendedores”

El riesgo de las tendencias recientes en el ámbito de la gestión de las inversiones y ahorros ajenos es que los fiduciarios estén convirtiéndose en co-beneficiarios de los rendimientos de los fondos que gestionan y, por tanto, obteniendo enormes beneficios, al tiempo que “desplazan los riesgos de que las cosas salgan mal y de la mala gestión sobre los beneficiarios-clientes”.

El contenido de los deberes fiduciarios y la rendición de cuentas

Rendir cuentas a otro es contar en el sentido de narrar lo que ha ocurrido a los activos o negocios que se te confiaron: dar cuentas de lo que hiciste con la confianza que pusieron en tí. Desde el otro lado de la relación, hacer una auditoría es escuchar lo que te dicen sobre los activos” 

“Del latín fundus, fundo, que significa el conjunto de activos inmuebles y muebles que forman una unidad agrícola, proviene la palabra fondo, que ha venido a significar una expresión de valor en la que entran y salen activos individuales”.

En realidad, un fondo es un patrimonio que no incluye deudas o, si se quiere, donde las deudas ya están descontadas y, por tanto, la liquidación es sencilla.

“Lo que caracteriza al remedio consistente en la rendición de cuentas es que sirve, generalmente, como una forma de hacer cumplir la obligación primaria (del fiduciario) de gestionar el fondo diligentemente, lo que implica un mandato de actuar como si los poderes de control sobre el fondo hubieran sido ejercitados con propiedad – correctamente – a lo largo de todo el período”

Por tanto, si se obliga al fiduciario a reponer cantidades en el fondo que gestiona, no es porque tenga que indemnizar ningún daño que haya causado al fondo (ni siquiera – dice Getzler es enriquecimiento injusto, pero ahí no tiene razón) es porque tiene que hacer como si hubiera gestionado adecuadamente el fondo y si lo hubiera hecho, esas cantidades o esos bienes o esos activos formarían parte del fondo gestionado. El objetivo es asegurar “el cumplimiento efectivo y en la forma debida de los deberes primarios”… “rendición de cuentas para garantizar el cumplimiento de los deberes en lugar de daños por intromisión y daño a los derechos ajenos es el remedio preeminente en este contexto en el common law”.

Es posible que Getzler no tenga razón al decir que no se trata de una acción de enriquecimiento injusto, porque si el fiduciario – el administrador, el comisionista, el agente – no ha obtenido o podido obtener el beneficio o la ganancia es porque ésta tampoco se habría producido para el patrimonio gestionado. Por tanto, tiene que haber enriquecimiento efectivo o potencial del fiduciario para que pueda ser obligado a reintegrar lo obtenido en el patrimonio gestionado. Pero es más interesante la relación que describe entre los remedios para la infracción de los deberes fiduciarios y el deber primario.

En la literatura se discute si los deberes fiduciarios tienen sólo contenido proscriptivo (prohíben a los fiduciarios apropiarse de los fondos bajo su gestión y, para evitar que se produzca tal apropiación, se les prohíbe actuar – tienen el deber de abstenerse – sobre el patrimonio cuando sufran un conflicto de interés transaccional) o también tienen un contenido prescriptivo (obligan al fiduciario a gestionar el patrimonio bajo su control en el mejor interés del beneficiario y de buena fe, ejerciendo su juicio de forma independiente, esto es, sin sometimiento a instrucciones de terceros) que se recogería en el deber de diligencia entendido como deber de gestión diligente (art. 225 LSC, por ejemplo, para los administradores sociales que indudablemente son fiduciarios respecto del patrimonio social del que son beneficiarios todos los socios en los términos que hayan fijado en el contrato de sociedad que es la base y organización de las aportaciones de los socios, de la toma de decisiones respecto de ese patrimonio y de la forma de distribución y reparto de dicho patrimonio).

Pues bien, como ha señalado Paz-Ares, el contenido prescriptivo de los deberes fiduciarios puede encontrarse en esta obligación de gestionar decidiendo de forma independiente y de buena fe, esto es, con el convencimiento subjetivo de que esa decisión es la mejor para el interés de los beneficiarios. 

Lo que Getzler parece sugerir es que los remedios (en el sentido de remedies) frente al incumplimiento de ese deber primario se explican como los necesarios para dejar al beneficiario en la misma posición en la que se encontraría si el fiduciario hubiera cumplido impecablemente su deber primario. Lo que Paz-Ares pone de manifiesto es que la exigibilidad de estos deberes (enforceability) está limitada porque no tenemos un resultado (insatisfacción del interés del acreedor en el caso de un crédito contractual o desarrollo de la ejecución del contrato contrario al plan de las partes) que podamos calificar como incumplimiento por parte del deudor, esto es, como infracción de su deber primario por parte del fiduciario. Porque ese deber, simplemente, no es justiciable de manera que no podemos, como pretende Getzler hacer “como si el fiduciario hubiera cumplido con su deber correctamente”. Lo que podemos examinar es si, subjetivamente, el fiduciario actuó de buena fe y en el que él creía, tras un juicio independiente de la situación, que era el mejor interés del beneficiario. Y podemos llegar a una respuesta negativa cuando las circunstancias en las que tomó la decisión el fiduciario levantan sospechas acerca de la concurrencia de tales condiciones.

También tiene interés – por ejemplo, para la cuestión de la calificación que merece el cumplimiento por equivalente (es una indemnización de daños causados por el incumplimiento) – lo que dice de la evolución, a este respecto, que sufrió el common law. Cita al juez Baron Parke que en 1848 dijo que la regla del Derecho de contratos era que

“cuando el acreedor sufre un daño porque el contrato se ha incumplido, ha de ser colocado en lo que a los daños y perjuicios se refiere y en la medida en la que el dinero pueda hacerlo, como si el contrato se hubiera cumplido”

lo que pone de manifiesto lo moderno de la concepción actual del common law según la cual no hay un remedio de cumplimiento específico como norma general en caso de incumplimiento de contrato.

Clasificación de los remedios por infracción de los deberes de lealtad

Finalmente, Getzler se refiere – además de al caso Ex parte Lacey, a un caso fascinante de 1977 en el que los tribunales ingleses tuvieron que lidiar con un pleito puesto contra la corona inglesa por los habitantes de una isla de soberanía británica que el Estado había explotado (para extraer los fosfatos) mediante un acuerdo con los isleños por el cual el Estado explotaba los fosfatos, repartía los beneficios con los isleños mediante un fondo donde tales beneficios se acumulaban y se comprometía a restaurar el paisaje de la isla a la terminación de la explotación. El Estado británico decidió que era más barato compensar que restaurar (¡es idéntico a varios casos españoles donde la cuestión se discutió bajo la doctrina rebus sic stantibus!) y los isleños demandaron a la corona. La cámara de los lores aplicó la inmunidad soberana pero el juez ponente se explayó sobre un aspecto muy interesante y es el de clasificar los remedios disponibles para el beneficiario cuando el fiduciario infringe sus deberes fiduciarios. La clasificación es interesante porque se corresponde con la que ha propuesto tener en cuenta Paz-Ares y recoge, por un lado el art. 228 d) LSC (deber de abstención y nulidad del negocio realizado por el administrador con la sociedad en conflicto de interés transaccional) y, por otro, el art. 190.3 LSC que establece que, cuando el voto del socio es decisivo y el socio estaba en conflicto de interés con la sociedad en relación con lo que fuera objeto del acuerdo social, se invierte la carga de la prueba en caso de impugnación del acuerdo y será la sociedad y el socio conflictuado los que deberán probar que el acuerdo es conforme con el interés social. El juez británico habla, en el primer caso, de una “self-dealing rule”, o regla de prohibición de la autocontratación que ordena la nulidad de la transacción con independencia de que sus términos económicos y jurídicos sean equitativos o beneficiosos para la sociedad o no lo sean (la regla del art. 1300 CC: “aunque no haya lesión para los contratantes”) y una “fair-dealing rule” u obligación de asegurar que los términos de la transacción son equitativos y conformes con el interés del beneficiario, esto es, en el caso de administradores sociales, de la sociedad, garantía que se logra poniendo la carga de probar la “fairness” de la transacción sobre el fiduciario que ha de probar que “no ha obtenido ninguna ventaja de su posición y que el beneficiario estaba completamente informado y recibió la totalidad del valor” generado por la transacción. Como ha explicado Paz-Ares y recuerda aquí Getzler, el primer caso está basado en la idea de que la actuación del fiduciario es ultra vires (exceso de poder) y, por lo tanto, la transacción no puede obligar al beneficiario mientras que en el segundo caso estamos ante un abuso de poder, esto es un comportamiento positivo por parte del fiduciario que contradice las obligaciones derivadas de la relación fiduciaria. Y Getzler concluye que no hay ninguna razón para abandonar la regla dura: nulidad de la transacción realizada por el fiduciario con el patrimonio cuya gestión se le ha encargado con independencia de que los términos del autocontrato sean justos o equitativos. Para una concepción de la self-dealing rule y la nulidad subsiguiente como un problema de ausencia de transacción porque no hay dos partes (ya que el fiduciario está a los dos lados de la relación, v., este trabajo de Edelman que explica la regla prescindiendo de la separación patrimonial entre el patrimonio personal del fiduciario y el patrimonio que se le ha encargado gestionar en interés del beneficiario. Lo que no quiere decir que sea incorrecto en los términos en los que los discute Edelman ya que la cuestión acerca de si hay separación patrimonial - en términos del Derecho de Cosas - en el trust es muy discutido y que, más adelante, la explica en términos de falta de poder del trustee para transferir la propiedad del trust a su favor o a favor de una persona por él interpuesta. Es el caso JJ Harrison Properties Ltd v. James Peter Harrison, un caso de contratación vinculada por parte de un consejero por la cual éste se hizo con un terreno propiedad de la sociedad ocultando a los demás consejeros las posibilidades de urbanización del mismo, urbanización que desarrolló posteriormente por su cuenta).

Joshua Getzler, An Interdisciplinary View of Fiduciary Law. <<As If>>. Accountability and Counterfactual Trust, 2011