Transacción vinculada e independencia del consejo de administración (fusión Tesla/SolarCity)

Ferrán Pelegrina y asociados, Escuela Marius Torres, L’Hospitalet

Los accionistas dispersos han impugnado la fusión entre Tesla y Solar City, las dos empresas en las que Elon Musk tiene una participación importante. El tribunal de Delaware ha decidido que procede seguir adelante con la demanda porque puede descartarse razonablemente que la decisión del consejo de administración de la primera de aprobar la fusión con una compañía en dificultades financieras como es Solar City haya sido adoptada por una mayoría de consejeros que hayan actuado “con independencia de juicio, en el mejor interés de la sociedad y libres de cualquier conflicto de interés”. Si tal hubiese sido el caso, se aplicaría la regla del juicio discrecional empresarial (business judgment rule). Si tal no es el caso, el Derecho de sociedades obliga a revisar el acuerdo del consejo por el que se aprueba la fusión desde los criterios de una revisión completa de la equidad y conveniencia de la operación para el interés social de Tesla (full fairness review). Estas reglas son aplicables en España de acuerdo con la interpretación más razonable de los artículos 226-230 LSC. Lo interesante del caso es cómo determina el tribunal que los consejeros que sí participaron en la decisión (los Sres. Musk y Gracias se abstuvieron) no eran independientes a los efectos de adoptarla. Según el blog de Harvard, el Tribunal señaló que la propia Tesla (en su informe de gobierno corporativo) no consideraba independientes a dos de los cinco miembros restantes del Consejo. Uno, porque había desempeñado las funciones de director financiero en SolarCity de la que había cobrado 32 millones de dólares en dos años y otro, porque era hermano de Musk. Además había un tercer consejero que llevaba casi diez años nombrado y en esos años había recibido generosos obsequios por parte de Musk, “incluido el primer Tesla Model S y el segundo modelo X de Tesla. Jurvetson también invirtió en Tesla tres veces a través de su empresa de capital de riesgo y tenía vínculos sustanciales con otras entidades en las que participaba Musk, incluida SolarCity”. De manera que sólo quedaban dos sobre los que no recaía sospecha alguna de falta de independencia en particular, de no sufrir influencias indebidas de Musk al decidir. La discusión en EE.UU. se ha planteado sobre todo en términos de si Tesla debe ser considerada como una sociedad controlada por Musk a pesar de que éste sólo tiene un 22 % del capital social.