Más resoluciones sobre el contrato ex art. 249 LSC

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Jorge Miquel ha publicado hoy en su blog una nueva resolución de la DGRN sobre retribución de consejeros-delegados. Tras repasar las últimas resoluciones sobre la materia, reproduce la de 9 de noviembre de 2018. De nuevo la DGRN recurre a los límites de la calificación registral

Lo primero que llama la atención es que

“se elevan a público los acuerdos de la junta general de accionistas y del consejo de administración de una sociedad anónima por los cuales se nombra a determinada persona consejero y consejero delegado de la misma añadiéndose que en cumplimiento de lo establecido en el artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital, se ha celebrado un contrato entre el señor nombrado consejero delegado y la sociedad, que ha sido aprobado previamente por el consejo de administración también por unanimidad de los asistentes, y que dicho contrato cumple con las exigencias del artículo 249.4 de dicha ley”

O sea que TODOS LOS SOCIOS de una sociedad resuelven que les parece bien el contrato que TODOS los administradores de la sociedad han celebrado con un tipo al que han designado consejero-delegado. La pregunta inmediata es: si a todos los socios les parece bien el contrato, ¿a quién más le importa un bledo lo que contenga ese contrato? Si los que pueden disponer del contrato social deciden por unanimidad en contra de lo que habían decidido en otro momento anterior ¿a quién le importa? ¿Ya no respetamos la voluntad de la gente y su derecho a decidir lo que le parezca en sus propios asuntos? ¿Dónde hemos dejado el “libre desarrollo de la personalidad”?

El problema en el caso era que los estatutos sociales – pensando, sin duda, los socios en el administrador y su retribución “en su condición de tal” y no en su condición de ejecutivo de la compañía – «la actuación del Órgano de Administración no estará retribuida», de modo que la registradora concluyó que si el contrato con el ejecutivo ex art. 249 LSC existía – aunque ella no lo había visto – es porque en el mismo se contenía alguna retribución (v., aquí, tal suposición tiene sentido porque algunos autores hemos dicho que, quizá, si el cargo de ejecutivo no es retribuido, no hace falta celebrar el contrato ex art. 249 LSC cuyo sentido es, básicamente, el de fijar la retribución). La DGRN se “escapa” por una esquina. Tras reproducir la discusión que recoge la STS de 26 de febrero de 2018, la DGRN se limita a lo que puede ser objeto de calificación registral. Empieza diciendo que el contrato entre el consejero delegado y la sociedad – por medio del consejo – es de celebración necesaria ex art. 249 LSC: si una sociedad tiene un consejero-delegado, tal contrato es de obligada celebración (téngase en cuenta lo que se ha dicho más arriba respecto a que si el cargo es gratuito, algunos autores dicen que el contrato no es necesario). Y, dado que la registradora no tiene a la vista el contenido del contrato, no puede denegar la inscripción de los acuerdos que hacen referencia a ese contrato, sencillamente porque no se puede descartar que

aun cuando se convenga con base en la autonomía de la voluntad que tales funciones ejecutivas se realicen gratuitamente, hipótesis en la que dicho contrato –accesorio de la relación orgánica de dicho administrador con la sociedad– podrá tener por objeto no solo la previsión de determinadas cuestiones económicas (como, por ejemplo, indemnizaciones o resarcimiento de ciertos gastos en que incurra el administrador) sino la regulación de otros extremos propios de la relación orgánica del administrador o de su situación jurídica (concreción de determinadas obligaciones –por ejemplo, cláusulas de permanencia–, o de las consecuencias del cese en el cargo o del desistimiento del contrato mismo, etc.). Por este solo motivo debe ya entenderse que la calificación impugnada no está fundada en Derecho, pues la registradora se limita a presuponer que en el referido contrato se establece que el cargo de consejero delegado es retribuido, algo que no es sino mera conjetura.

aunque se entendiera que los conceptos retributivos de los consejeros ejecutivos deban constar necesariamente en los estatutos sociales, extremo que referida Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018 no aclara si está afectado por la flexibilidad que patrocina, no competería a la registradora apreciar si el contenido del contrato, que según se expresa en el acuerdo adoptado, cumple con las exigencias establecidas en el artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital, contradice o no el carácter retribuido del cargo de administrador, toda vez que dicho contrato carece de publicidad alguna en el Registro Mercantil.

En otros términos,  no puede perjudicar a la inscripción la referencia en los acuerdos a la existencia de un contrato que no ha de ser inscrito porque presumamos de la existencia del contrato que el mismo tiene un contenido que requeriría una referencia expresa en los estatutos. Ergo, la sociedad podría haber “engañado” a la registradora, simplemente, omitiendo cualquier referencia a la celebración del contrato ex art. 249 LSC.