A la junta con grabadora

Owen Jones The Grammar of Ornament 1856

Se trata de una sociedad patrimonial en la que hay socios mayoritarios (80 %) y socios minoritarios (20 %). En el período de tiempo entre 2011 y 2012 que estuvo en vigor el art. 348 bis LSC se celebra la junta en la que se acuerda destinar los beneficios a reservas. Los socios minoritarios dicen que se oponen a destinar los beneficios a reservas y que quieren que se repartan dividendos. La Audiencia de Coruña, en sentencia  de 1 de febrero de 2018 analiza, si había cosa juzgada (lo que rechaza porque en el pleito anterior de lo que se había discutido es de la designación de un perito por el Registro Mercantil para que valorara las participaciones sociales) y si había caducado el derecho de separación (lo que también rechaza porque era una cuestión nueva y porque, efectivamente, se ejerció en el plazo de un mes desde la celebración de la junta según prevé el art. 348 bis 2 LSC).

Entra la Audiencia en el fondo del asunto y examina cuál es el acto relevante a efectos de decidir si el art. 348 bis LSC estaba en vigor:

No estamos aplicando retroactivamente el art. 348 bis de la LSC, dado que el supuesto de hecho de tal precepto constituido sobre la base del acuerdo de la Junta general no acordando la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles se produjo el 15 de octubre de 2011 bajo la vigencia de tal precepto.

Solución la que adoptamos que es concorde con lo normado en la Disposición Transitoria Primera del Código Civil , cuando señala que: "Se regirán por la legislación anterior al Código los derechos nacidos, según ella, de hechos realizados bajo su régimen, aunque el Código los regule de otro modo o no los reconozca. Pero si el derecho apareciere declarado por primera vez en el Código, tendrá efecto, desde luego, aunque el hecho que lo origine se verificara bajo la legislación anterior, siempre que no perjudique a otro derecho adquirido de igual origen".

Precisamente tal cuestión la hemos resuelto además, en el sentido expuesto, en la sentencia de esta sección 4ª, 84/2014, de 21 de marzo , con respecto al ejercicio del derecho de separación por parte de los actores con respecto a otra sociedad del grupo, cuya junta general se celebró en la misma fecha, que la que nos ocupa, y sobre el reparto de dividendos del ejercicio económico de 2010, y en ella señalamos: "Dicho precepto legal entró en vigor el día 2 de octubre de 2011 y estuvo vigente hasta el día 23 de junio de 2012, por aplicación de una disposición transitoria nueva adicionada en la LSC en artículo primero de la Ley 1/2012, de 22 de junio , de simplificación de las obligaciones de información y documentación de fusiones y escisiones de sociedades de capital, que decretó la suspensión de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 348 bis hasta el 31 de diciembre de 2014,. La citada ley de simplificación fue publicada en el BOE el día 23 de junio de 2012, entrando en vigor al día siguiente. Por tanto, lo que se discute en el recurso es que dicho art. 348 bis es de aplicación al caso, por cuanto la fecha que debe ser tomada en consideración no es la de la convocatoria de la Junta de accionistas, como consideró la juzgadora a quo en la sentencia apelada, sino la de la toma del acuerdo que deniega el reparto de beneficios sociales, no se aduce que no concurran los demás requisitos exigidos en la ley, y la concreta fecha en que se ejercita el derecho de separación, un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios, que en el caso los actores hicieron el día 10 de noviembre de 2011, esto es, cuando estaba en vigor dicho artículo.

Y efectivamente, en el orden del día de la convocatoria de fecha 8 de agosto de 2011 para la Junta General Ordinaria de Accionistas se hace constar "Examen y aprobación, en su caso, de la propuesta de aplicación del resultado del ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2010". Dicha Junta de la mercantil demandada se celebra el 15 de octubre de 2011, cuando ya estaba en vigor el art. 348 bis, votando los socios demandantes en contra de no repartir dividendos, al menos un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social, aprobándose por la mayoría del capital social la propuesta de aplicar el resultado del ejercicio cerrado de 2010 a reservas. Este es el momento de la decisión de la voluntad social, el acuerdo adoptado en Junta General de Accionistas. Y como vimos se ejercita el derecho de separación por los socios demandantes dentro del mes siguiente, que es el plazo de su ejercicio, estando también en dicho momento en vigor dicho precepto, admitir lo contrario iría en contra del principio de seguridad jurídica en el tráfico jurídico, por otra parte es conocida, por reiterada, la jurisprudencia a la hora de interpretar de forma restrictiva las normas de derecho transitorio, sin extender los términos legales a situaciones no contempladas. Por todo lo antes expuesto, la demanda inicial debe prosperar, y el recurso ha de ser estimado, con revocación de la sentencia de primera instancia".

A continuación, la Audiencia examina la objeción de la protección de los acreedores sociales (el ejercicio del derecho de separación, en la medida en que conduzca a una reducción de capital ha de cumplir con las normas para la reducción de capital)

Es cierto que la separación o exclusión de un socio supone una cierta descapitalización de la sociedad, ya que el reembolso de las participaciones o acciones habrá de hacerse a cargo de recursos financieros del patrimonio social, lo que puede afectar a las expectativas de cobro de sus acreedores. Ahora bien, no por ello éstos quedan dispensados de protección jurídica, sino que pueden ejercer su derecho de oposición (arts. 333, 334 y 356.3 LSC), así como, en las sociedades de responsabilidad limitada, es aplicable el régimen del art. 357 LSC, conforme al cual los socios a quienes se hubiere reembolsado el valor de las participaciones amortizadas estarán sujetos al régimen de responsabilidad por las deudas sociales establecido para el caso de reducción de capital por restitución de aportaciones; si bien hasta el límite del importe de lo recibido al que se refiere el art. 331. Además nos encontramos ante una sociedad patrimonial, que no tiene o no tenía deudas bancarias.

Y, en fin, la prueba de que los minoritarios votaron en contra de reservar los beneficios y, por tanto, a favor de su reparto como requisito para poder ejercer el derecho de separación:

Pues bien, efectuadas las consideraciones anteriores no estimamos tampoco que concurra la infracción denunciada. No nos ha de ofrecer duda que pese a que, en el orden del día de la Junta de 15 de octubre de 2011, figurase un genérico "examen y aprobación, en su caso de la propuesta de aplicación del resultado del ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2010", los socios mayoritarios, en porcentaje del 79,7718 por ciento del capital social, acordaron que el destino del resultado fuera a reservas, y ello porque no se repartieron en tal ejercicio dividendos, lo que le sería en caso contrario fácilmente demostrable a la sociedad, por lo que el destino de tal resultado tuvo que ser necesariamente a reservas, así como que los socios se tuvieran que pronunciar al respecto, habida cuenta que tal punto del orden del día se debatió y votó. No nos ha de ofrecer duda tampoco que los demandantes votaron en contra, lógicamente de la decisión mayoritaria de no repartirlos.

Igualmente consta que se grabó, sin advertir de tal hecho al notario, la junta de socios litigiosa, y el fedatario escucha la grabación, y transcribe su contenido, lo que implica refrendar su realidad, pues fuera de tal caso advertiría de la mendacidad de su contenido, otra hipótesis alternativa es realmente difícil de asimilar, incluso en la grabación se refiere a la intervención del notario Alvar Quintanilla. Pues bien, en dicha transcripción de lo grabado, así como de la audición de la misma por el tribunal, consta como se opusieron al acuerdo de destinar los dividendos a reservas interesando su percepción. La grabación de la junta por quienes intervinieron en ella para dejar constancia de lo acontecido en la misma, sin trascendencia pública a terceros, no implica la vulneración de ningún derecho fundamental, ni constituye una prueba ilícita que deba ser expulsada del procedimiento por aplicación de lo normado en los arts. 287 y 433.1 LEC .