No soy especialista en Derecho Internacional Público, de manera que lo que sigue tómese a beneficio de inventario. Pero creo que el Brexit ha revalorizado el Derecho Privado. No en vano las relaciones entre Estados soberanos se asemejan más a las relaciones entre particulares – regidas por el Derecho Privado y basadas en la autonomía de las partes, o sea, en su “soberanía” – que a las relaciones entre Administraciones Públicas o a las relaciones con Administraciones Públicas. La cuestión prejudicial planteada por los escoceses respecto a la revocabilidad de la notificación del art. 50 del Tratado de la UE es un buen ejemplo: ¿debemos concebir tal notificación como una “declaración de voluntad” – oferta – que puede ser retirada unilateralmente en tanto no sea aceptada como dice el art. 1262 CC. Cuando se habla de una oferta “irrevocable”, en realidad, se hace referencia a que el que hace la oferta se compromete frente al destinatario a no retirarla en un plazo determinado de tiempo, de forma que éste puede organizarse para meditar si le interesa aceptarla o no sin temer que, cuando se haya decidido, la oferta haya sido retirada.
la aplicación a Gibraltar de los acuerdos comerciales a los que llegue, en su caso, la Unión Europea con el Reino Unido una vez que éste – si tal cosa llega a ocurrir – abandone la Unión.
Barnier, el mandatario de los 26 se ha excedido en su poder. No tenía “poder” de los 26 para negociar con el Reino Unido nada en relación con Gibraltar que no fuera consentido específicamente por España. Así lo decía la cláusula 24 del mandato: “una vez que el Reino Unido haya abandonado la Unión, ningún acuerdo entre la UE y el Reino Unido podrá aplicarse al territorio de Gibraltar sin acuerdo entre el Reino de España y el Reino Unido”. Como dice Torreblanca, “más claro, imposible”.
En efecto, en términos de Derecho Privado, Barnier ha excedido los límites del poder que recibió de los 26 cuando acordó con May – art. 184 del tratado de retirada – que
"La Unión y Reino Unido pondrán su mejor empeño, de buena fe y respetando plenamente sus respectivos ordenamientos jurídicos, para tomar las medidas necesarias con el fin de negociar sin demora los acuerdos que deben regir su relación futura mencionada en la declaración política del (DD/MM/2018, es decir, falta aún la fecha) y llevar a cabo los procedimientos de ratificación o conclusión de esos acuerdos, con el fin de garantizar que dichos acuerdos se apliquen, en la medida de lo posible, a partir del final de la transición".
La cláusula 24 del mandato de negociación y el art. 184 del Tratado
A primera vista, podría decirse que no hay para tanto. No hay una contradicción directa entre este artículo y la cláusula 24. Pero la hay implícitamente ya que la cláusula 24, en cuanto regla excepcional exigía incluir una referencia expresa a Gibraltar en el tratado de retirada, esto es, exigía, para evitar que el futuro tratado comercial se aplique también a Gibraltar, que se previera expresamente que tal aplicación requería del consentimiento de España y del Reino Unido. Porque, efectivamente, que se requiera el consentimiento individual de uno de los “socios” – España – para que un tratado firmado por la Unión Europea con un tercer Estado – el Reino Unido una vez que se haya “retirado” de la UE – es excepcional y sólo puede imponerse al Reino Unido si éste, al firmar el Tratado comercial, acepta tal exigencia como parte del “contrato”.
Es un ejemplo extraordinario de lo que he explicado en materia de acuerdos sociales: cuando los miembros de una corporación – de una sociedad anónima por ejemplo – deciden someter a la unanimidad la adopción de determinados acuerdos, lo que están diciendo, en realidad, es que, además de la adopción del acuerdo – por mayoría, que es la regla universal en materia de adopción de acuerdos por órganos colegiados – es necesario el consentimiento de los socios individualmente considerados. Este consentimiento podría ser, por ejemplo, el del Obispo – en el caso de una asociación religiosa como Cáritas –. El consentimiento de terceros es el pan de cada día en las relaciones contractuales. No hay financiación empresarial que no prevea la necesidad del consentimiento del banco prestamista si la compañía que recibe el préstamo quiere emitir nueva deuda o cambiar sustancialmente su actividad o sus reglas de gobierno.
Exceso de poder y abuso de poder
La siguiente pregunta versa sobre la validez de lo hecho por Barnier. Los privatistas, a este respecto, distinguimos entre exceso de poder y abuso de poder. Hay exceso de poder cuando el mandatario llega a acuerdos con el tercero – por cuenta de su poderdante, o sea, su “principal” o mandante – para los que no había recibido “auctoritas” del principal. Por ejemplo, imaginen que Barnier hubiera negociado no sólo con el Reino Unido sino, directamente, con Escocia o con Irlanda del Norte. O que hubiera negociado la admisión del Reino Unido en la EFTA o que hubiera negociado los términos del tratado comercial futuro entre el Reino Unido y la UE. No tenía poder para tales cosas, de manera que su principal – la Unión Europea – no quedaría vinculada por lo que hiciera Barnier. Es exactamente igual al caso de aquel cura de Torrevieja que prometió a la Virgen del Pilar que si una de sus feligresas se curaba de una enfermedad, la hija de la feligresa iría en peregrinación a Zaragoza. Obviamente, la hija de la feligresa no estaba vinculada por tal promesa (art. 1259 CC). En definitiva, si el mandatario se excede en relación con el contorno de los poderes que le han sido conferidos, el principal no queda vinculado con el tercero. Pesa sobre el tercero asegurarse de que el mandatario con el que trata tiene poder para vincular a su principal y, en caso de que tenga dudas, ha de exigir la exhibición del poder. Esta distribución de las cargas es perfectamente eficiente y coherente con la seguridad jurídica. Si fuera al revés, tendríamos que estar publicando continuamente que no hemos otorgado poder para que nos vinculen. Debe ser el tercero el que se asegure que está negociando con alguien que tiene poder para vincular a aquél con quieren queremos entablar una relación jurídica. El problema se complica por el hecho de que el poder de Barnier no era tal ya que cualquier cosa que hiciera Barnier requería de la ratificación posterior de los “principales”, eso sí, no por unanimidad sino por una mayoría reforzada. De manera que la cuestión de si Barnier se excedió en su poder de negociación pierde trascendencia. Pero gana peso – aunque no lo elaboraré ahora – la queja de España respecto de que el sometimiento a la regla de la mayoría reforzada respecto de la ratificación sólo puede exigírsele si el negociador ha actuado dentro de los límites del mandato recibido ya que, en otro caso, es probable que los Estados miembro no se hubieran puesto de acuerdo sobre dichos límites por unanimidad como lo hicieron.
El abuso de poder es diferente. En el abuso de poder, el mandatario utiliza el poder recibido para fines distintos – para avanzar intereses distintos – de los del principal. Imaginen que Barnier, que es francés, hubiera utilizado su posición para avanzar los intereses de Francia en la negociación del tratado de retirada. La sanción legal del abuso de poder, sin embargo, no es, como en el exceso, que el principal no quede vinculado (el principal queda vinculado en los términos acordados con el tercero) sino la responsabilidad del mandatario.
En el caso, sin embargo, la cuestión es algo más complicada. Por dos razones.
La primera es que lo que ha negociado Barnier con May es el tratado de retirada del Reino Unido de la UE, no el futuro tratado comercial entre ambos soberanos. Pero, es razonable – y, por tanto, debe considerarse incluido en el ámbito del poder de negociación recibido – que en el tratado de retirada se incluyan referencias al futuro tratado comercial, sobre todo, de carácter procedimental. Por tanto, podemos concluir que Barnier no se excedió en su mandato al incluir una declaración como la del art. 184. No voy a entrar en el análisis del, art. 184 pero, de nuevo, cualquiera que haya negociado una operación de compraventa de una empresa intuirá rápidamente qué valor puede tener una declaración semejante y, si es un jurista, deducirá que es una declaración de intenciones respecto a que las partes creen y se aplicarán de buena fe a negociar con gran rapidez un tratado comercial (piensen que disponen de 21 meses para eso, que es muy poco tiempo) pero que tiene cierto valor vinculante en lo que al ámbito de aplicación territorial de dicho tratado comercial se refiere: las partes dicen que el tratado comercial futuro se aplicará a los territorios que forman parte del Reino Unido y a los que forman parte de la Unión Europea, por tanto, también a Gibraltar. De ahí que sea necesaria la exclusión expresa como dije más arriba.
La segunda es que May y el Reino Unido conocen perfectamente los límites al mandato de Barnier y las instrucciones recibidas por éste. La cláusula 24 es pública y España y el Reino Unido han estado negociando – como explica también Torreblanca – “los protocolos sobre Gibraltar en el acuerdo de retirada (no en el futuro acuerdo comercial)” y tales protocolos “estaban negociados y cerrados desde hacía tiempo”. De forma que, aunque consideremos que estamos ante un caso de abuso de poder por parte de Barnier y no ante un caso de exceso de poder, May sabía que Barnier no podía disponer sobre la aplicación del tratado comercial futuro a Gibraltar. Que tal poder de disposición había quedado reservado a España y al Reino Unido.
Venire contra factum proprium
Es decir, May – el Reino Unido – se comportan en contra de la buena fe – en contra de sus propios actos – si pretenden que el art. 184 significa que el futuro tratado comercial entre el Reino Unido y la Unión Europea se aplica a Gibraltar. Pero esto es precisamente lo que ha dicho públicamente May que estaba
Si con tal “deal” se está refiriendo al futuro acuerdo comercial, May puede ser acusada, como le ha acusado el Secretario de Estado español, de “treachery” o, en términos de Derecho Privado, de un comportamiento contrario a la buena fe, en concreto, de una actuación contraria a sus propios actos. España confiaba en la cláusula 24 del mandato negociador. El Reino Unido conocía esa limitación. El Reino Unido ha negociado con España los extremos del tratado de retirada relativos a Gibraltar, lo que es un signo inequívoco por su parte de que reconoce que las cuestiones gibraltareñas hay que negociarlas con España. España invirtió su confianza en que así serían las cosas cuando aceptó negociar con el Reino Unido lo relativo a Gibraltar en relación con la retirada del Reino Unido de la Unión Europea y cuando aceptó someterse a la regla de la mayoría reforzada respecto a la ratificación de lo actuado por Barnier. Es decir: se dan todos los requisitos para aplicarle al Reino Unido la doctrina de los actos propios: venire contra factum proprium non valet.
¿Tiene la cosa remedio?
Un privatista diría que sí. Bastaría con añadir una declaración interpretativa del art. 184 en la que el Reino Unido y la Unión Europea reconocieran formalmente que, “sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 184 del Tratado de Retirada”, el Reino Unido reconoce que “los acuerdos que deben regir (la).. relación futura (del Reino Unido con la Unión Europea)” no se aplicarán a Gibraltar salvo en la medida y los términos que se acuerden entre España y el Reino Unido. Pero la premier británica ha dicho justo lo contrario. La pérfida Albión. Para la solución alcanzada, v., las explicaciones de Suanzes en EL MUNDO.
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