Más Derecho Hipotecario en el Derecho de Sociedades

Foto de una mariposa Attacus Atlas de Amber Strickland

La Resolución de la DGRN de 25 de octubre de 2018 es un buen ejemplo de la ideología hipotecarista que domina la aplicación del Derecho de Sociedades por parte de nuestro Registro Mercantil sin reconocer que se trata de inscribir contratos o negocios jurídicos y no de configurar derechos, olvidando que los derechos de los socios o de los terceros no se ven afectados en absoluto por la inscripción de los negocios jurídicos correspondientes – la inscripción es para ellos res inter alios acta – y, por tanto, que salvo la prohibición que pesa sobre cualquier funcionario público de prestar su concurso o asistencia a la celebración o ejecución de actos contrarios a normas imperativas (nulidad por causa de orden público), el Registro debería dejar a los tribunales de justicia la defensa de los derechos de los socios, socios que ni siquiera comparecen en el procedimiento administrativo que es la inscripción y el recurso ante la DGRN. Esta doctrina de la DGRN pudo tener sentido en los años sesenta o setenta del pasado siglo, cuando nuestros jueces carecían de experiencia en Derecho de Sociedades, pero hoy supone una interferencia administrativa en el Derecho Privado que contradice el monopolio judicial en la aplicación de éste y, por tanto, en la resolución de conflictos entre particulares.

Los hechos 

De la copia del acta de junta resultaba que, de conformidad con el artículo 20 de los estatutos sociales: «Toda junta general deberá ser convocada mediante carta certificada con acuse de recibo dirigida a cada uno de los socios, que deberá remitirse al domicilio que estos hubieren designado a tal fin y, en su defecto, al que resulte del libro registro de socios (…)». Constaba igualmente que la convocatoria de la junta había sido notificada a don E. C. F., administrador de la sociedad «Promociones Calderón Falero, S.L.» mediante burofax cuyo justificante se protocolizaba al final del acta. Constaba efectivamente protocolizado el certificado de emisión del burofax pero no certificado del acuse de recibo o de su ausencia. De la convocatoria resultaba, como único punto del orden del día, el siguiente: «Aumento del capital social de la sociedad mediante la creación de nuevas participaciones sociales (…) Se informa a los señores socios del derecho que les asiste a examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta, del informe de los administradores sobre la misma y del informe relativo a los aspectos de la ampliación relacionados con el artículo 308 de la Ley de Sociedades de Capital y a pedir la entrega o envío gratuito de estos documentos». Del acta notarial resultaba que, constituida la mesa, se daba por válidamente constituida la junta con la asistencia de los tres socios que comparecían, que aprobaban el aumento de capital mediante la compensación de los créditos que cada uno de ellos ostentaban contra la sociedad y mediante la aportación dineraria que llevará a cabo el socio «Promociones Calderón Falero, S.L.», a fin de que mantuviese su porcentaje en el capital social, facultando al órgano de administración para la ejecución parcial del acuerdo. Del informe del órgano de administración que constaba protocolizado a continuación, resultaba la justificación de la compensación de créditos afirmando que, para el pago de determinadas deudas, la sociedad «Finca Manzanares, S.L.» había hecho un préstamo a la sociedad de 19.000 euros y que las sociedades «Mercrismer, S.L.» y «Trade Maritim, S.L.» habían hecho otro préstamo de la misma cuantía por partes iguales, así como que «se otorga al socio Promociones Calderón Falero S.L. en virtud de los establecido en el artículo 391 de la Ley de Sociedades de Capital el plazo de un mes para ejercitar el derecho de preferencia que le corresponde para asumir el capital correspondiente a 19.000 participaciones sociales de un euro de valor nominal cada una de ellas».

La escritura no fue inscrita por estas cuatro razones

a) La convocatoria no se ha realizado correctamente por cuanto se ha notificado al administrador de la sociedad que es socio y no propiamente a dicha sociedad (que no se encuentra presente en la junta celebrada), y no resulta el acuse de recibo.

b) El orden del día carece de la debida claridad al referirse genéricamente al aumento de capital por creación de nuevas participaciones.

c) No consta el medio por el que se notificó al socio ausente la posibilidad de ejercer su derecho de suscripción preferente.

d) La aportación de determinado crédito no cubre la cantidad de capital social por no corresponder su cuantía a la totalidad de este. Además, se añade, las fechas de los créditos que se compensan no constan debidamente señaladas.

La DGRN confirma los defectos a) y c) y revoca los b) y d)

Respecto a la convocatoria, ya lo pueden imaginar. Los estatutos decían carta certificada al domicilio del socio y (¿por qué?) se convocó por burofax – en el que no constaba el acuse de recibo – y al domicilio del administrador de la sociedad – socia. En cuanto a la claridad de la convocatoria, la DGRN dice que es suficientemente claro que se diga que se va a aumentar el capital con creación de nuevas participaciones.

“No procede en consecuencia la confirmación del defecto pues como resulta de lo hasta aquí narrado la adopción del acuerdo de aumento de capital por compensación de créditos no tenía por qué comprometer la situación del otro socio en la sociedad al reconocérsele expresamente la posibilidad de suscribir capital equivalente a su participación en la sociedad”

En cuanto a la notificación al socio,

Por lo que al tercer defecto se refiere, debe ser objeto de confirmación pues de la documentación presentada no resulta que los administradores hayan llevado a cabo acción alguna que haya permitido al socio ausente el ejercicio de su derecho de asunción preferente.

Esta objeción refleja bien el problema de la doctrina de la DGRN. ¿A quién le importa que los administradores hayan notificado al socio ausente que puede ejercitar su derecho? Al socio, obviamente. Pero los derechos subjetivos – como el de participar en un aumento de capital cuando la ley o el contrato atribuyen ese derecho – están a disposición de su titular, de modo que corresponde única y exclusivamente al socio decidir si ejercita al derecho o si lo defiende frente al que pretende negárselo.

En cuanto a la efectiva aportación de los créditos contra la sociedad

resulta con total claridad que los préstamos objeto de compensación fueron realizados mediante el ingreso en la cuenta corriente de la sociedad en fechas concretas y determinadas que se especifican debidamente.

Estas resoluciones hacen más atractivo para las sociedades de pocos socios realzar aportaciones de socios y “huir” de los aumentos de capital. Sería divertido “llamar” al cuarto socio, a ver cómo respira.