Ejercicio abusivo del derecho de separación ex art. 348 bis LSC

Azul, @thefromthetree

El juez de lo mercantil desestima la demanda del socio que pretende ejercer el derecho de separación ex art. 348 bis LSC afirmando, básicamente, que el acuerdo de no repartir dividendos fue sustituido por uno de reparto válidamente, esto es, a través de una nueva junta de socios y el socio ejerció su derecho apenas unos días antes de que la nueva junta se reuniera para revocar el acuerdo anterior y adoptar el nuevo. La sentencia concluye afirmando que el comportamiento del socio es abusivo. Dice la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Bilbao de

La demanda debe ser íntegramente desestimada: 1. No concurre en este caso el presupuesto de hecho necesario para que sea declarado el derecho de separación del socio conforme a lo dispuesto en el art. 348 bis de la LSC. 2. Y su pretensión debe considerarse abusiva ( art. 7 del CC ). 

1. El artículo 348 bis de la LSC no resulta de aplicación en este caso: en la junta de 12.07.2017 fue acordado el reparto de dividendos del ejercicio anterior, en las condiciones fijadas en el precepto legal… En este caso, en la junta de 12/07/2017 fue acordada la distribución de los dividendos en el importe legal exigido para evitar el ejercicio del derecho de separación del socio, hecho este indiscutido por las partes. Carece de relevancia el que en la junta anterior de 15.06.2017 fuese acordado que los beneficios del ejercicio se destinaran a reservas, sin repartir dividendos, que es la base argumental del demandante: porque 

(i) con el acuerdo societario posterior de reparto de dividendos en las condiciones fijadas en el art. 348 LSC (hecho indiscutido), queda eliminado el presupuesto de hecho de la norma habilitante para el ejercicio del derecho de separación del socio; y 

(ii) porque este segundo acuerdo societario no ha sido impugnado por el demandante. 

Por estas razones, el art. 348 bis de la LSC no resulta de aplicación en este caso (y no por la carencia sobrevenida de objeto, prevista en el art. 204 LSC, que también se esgrime en la contestación, porque no estamos ante la impugnación de acuerdo social alguno).

A continuación, el juez explica por qué la conducta del socio es abusiva (en el sentido de que constituye un ejercicio abusivo del derecho de separación). Creo que se podría decir más, el ejercicio del derecho perjudica a terceros, esto es, a los acreedores sociales hasta el punto de que el reembolso de sus participaciones al socio habría de ser rescindido en el marco del concurso de la sociedad. El juez comienza criticando el art. 348 bis LSC

El art. 348 bis, como es sabido, ha sido muy criticado por la doctrina científica por las negativas consecuencias que su aplicación puede acarrear a muchas empresas. Tanto es así que, introducido en el año 2.011, su vigencia se ha mantenido en suspenso hasta el 31.12.2016, e incluso el 01.12.2017 se ha publicado una proposición de ley para reformarlo, planteándose mejoras técnicas y condiciones más estrictas de ejercicio, rebajando el importe de los resultados a repartir (de un tercio a una cuarta parte de los beneficios) y aumentando de 1 a 3 ejercicios el periodo de obtención de beneficios necesario para el reparto obligatorio del dividendo.

A continuación, expone la que es, a su juicio, la finalidad de la norma:

En cualquier caso, la norma cuya aplicación se pretende en este pleito está actualmente en vigor y con el contenido indicado. Pero, en contra de lo que parece interpretarse en la demanda, la finalidad de la norma no es proteger el derecho de separación del socio , o, dicho de otra forma, concederle una vía de escape de la sociedad. La finalidad de la norma, por el contrario, es proteger el derecho al dividendo del socio minoritario, frente al abuso de la mayoría. Y, en este caso, esta finalidad protectora se cumple, puesto que, como se ha dicho, la junta acordó el reparto de los dividendos en las condiciones fijadas en el precepto legal.

Para concluir explicando qué circunstancias hacían ilegítima la conducta del socio:

(i) En cuanto la sociedad tuvo conocimiento de que, tras la junta celebrada el 15.06.2017, el socio minoritario tenía intención de ejercer el derecho de separación, convocó nueva junta para volver a tratar el tema del reparto de dividendos (a celebrarse el 12 de julio siguiente). 

(ii) La respuesta del socio minoritario, cuando tuvo conocimiento de la convocatoria, fue presentar esta demanda, 20 días después de la convocatoria, con entrada en el Decanato 2 días antes de la celebración de la junta (el 10/07/2017). 

(iii) Ello demuestra que, lo que pretende el socio, es ejercer el derecho de separación (valorando sus participaciones en una cifra superior a los 700.000 euros), y no proteger su derecho al dividendo (cifrado en aproximadamente 10.000 euros). 

(iv) El ejercicio de este derecho de separación abocaría necesariamente a la sociedad al concurso de acreedores liquidativo, dadas las cifras de resultado del ejercicio 2017 (pérdidas sin perspectivas de recuperación a medio plazo, según se dice en la contestación, y no ha sido discutido de contrario). 

(v) Es más, en este caso concreto, y dadas estas cifras contables del ejercicio, hubiese estado justificado el acuerdo de no repartir dividendos y destinar íntegramente el resultado positivo del ejercicio a reservas, como fue acordado en la junta de 15/06/2017 y como defendía en la posterior reunión el consejo de administración, sin que resultase de aplicación tampoco el art. 348 bis de la LSC, puesto la pretensión del demandante hubiese chocado frontalmente contra el interés societario, quedando descartado el abuso de la mayoría, que es lo que persigue la norma. 

Con estas perspectivas empresariales negativas, siendo este el primero de los ejercicios en los que no se han repartido dividendos, como viene haciéndose desde hace más de 12 años (no se discute), la pretensión del socio minoritario de que se le pague el valor de su participación social, necesariamente tendría que tacharse de abusiva ( art. 7 Cc ), por poner en riesgo la situación financiera de la sociedad, dando lugar a una situación inversa a la que la norma pretende, que es proteger al socio minoritario frente al abuso de la mayoría.

Es la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Bilbao de 14 de marzo de 2018