IRPH “El conjunto de consideraciones anteriores me lleva a concluir que la entidad bancaria cumplió la exigencia de transparencia impuesta por la Directiva 93/13”

Son las CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERALSR. MACIEJ SZPUNAR presentadas el 10 de septiembre de 2019 en el Asunto C-125/18 Marc Gómez del Moral Guasch contra Bankia, S.A.

Examina, en primer lugar, si la Directiva 13/93 sobre cláusulas abusivas se aplica al índice IRPH ya que se trata de un “índice oficial”, esto es, regulado por normas jurídicas y, por tanto, que podría quedar fuera de la Directiva por aplicación de su art. 1.2

Dice el Abogado General al respecto que

si el juez nacional considera que la disposición en cuestión no obliga a la entidad bancaria a elegir un índice de referencia oficial entre los previstos por esta disposición, sino que permite recurrir a otros índices de referencia, la cuestión de si la cláusula contractual que la recoge está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 es entonces sin duda alguna pertinente. En efecto, es evidente que una cláusula de este tipo estaría comprendida en el ámbito de aplicación de la citada Directiva.

Es decir, que, en el segundo escenario, no sería el legislador el que impone la inclusión en el contrato de ese índice de referencia, sino la voluntad del banco, por lo que la incorporación estaría sometida a las previsiones de la Directiva.

la Orden de 5 de mayo de 1994 no exigía, en relación con los préstamos a tipo de interés variable, la utilización de uno de los seis índices de referencia oficiales, incluido el IRPH Cajas, sino que establecía, tal como se desprende de las disposiciones nacionales citadas por Bankia en sus observaciones, mencionadas en el punto 75 de las presentes conclusiones, las condiciones que debían cumplir los «índices o tipos de referencia» para poder ser utilizados por las entidades bancarias. Por lo tanto, la elección de las partes contratantes no debía efectuarse de manera imperativa entre los seis índices de referencia oficiales previstos por la Circular 8/1990…

Y concluye que

una cláusula contractual pactada entre un consumidor y un profesional, como la controvertida en el litigio principal, que fija un tipo de interés tomando como valor de referencia uno de los seis índices de referencia oficiales legales que pueden ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios con tipo de interés variable, no está excluida de su ámbito de aplicación. 

En estas circunstancias, considero que el artículo 8 de la Directiva 93/13 se opone a que un órgano jurisdiccional nacional pueda aplicar el artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva para abstenerse de apreciar el carácter eventualmente abusivo de una cláusula, como la controvertida en el litigio principal, redactada de manera clara y comprensible y referida al objeto principal del contrato, cuando esta última disposición no ha sido transpuesta en su ordenamiento jurídico por el legislador nacional.

Luego aborda una cuestión que no tiene que ver con la transparencia del índice IRPH. Un jardín, a mi juicio, y es este el de la falta de incorporación al Derecho español del art. 4.2 de la Directiva que – como es sabido – excluye del control del contenido (de abusividad) pero no del control de transparencia los elementos esenciales del contrato (el objeto principal en los términos de la Directiva). Véanse al respecto esta entrada de F. Pantaleón y esta mía.

El legislador español, por incuria de Izquierda Unida, eliminó el precepto en la Ley de Consumidores que incorporaba dicho precepto de la Directiva. El Supremo, con buen criterio, ha dicho que da igual y que debe entenderse incorporado de todas formas. Entre otras buenas razones porque un control del contenido de los precios y la calidad de las prestaciones – como supondría afirmar, como hizo la Abogado General en sus Conclusiones sobre la cuestión – sería inconstitucional si no es contrario al Derecho Europeo. En todo caso, Sputznar dice que la obligación de los Estados de incorporar las Directivas de forma que “la situación jurídica que resulte de dicho Derecho sea suficientemente precisa y clara y que se permita a los beneficiarios conocer la totalidad de sus derechos y, en su caso, invocarlos ante los tribunales nacionales” obliga a considerar insuficiente la jurisprudencia del Supremo respecto al 4.2 y a considerar que el Derecho español permite controlar el contenido de las cláusulas que regulan los elementos esenciales del contrato. Esto me parece una barbaridad y espero que el TJUE no se pronuncie al respecto porque supone una injerencia del TJUE en el Derecho nacional intolerable. En todo caso, a lo que debería es a condenar a España por infracción del Derecho europeo por no aclarar cuál es la situación en relación con el control del contenido de los elementos esenciales del contrato, pero no a afirmar que es una exigencia del Derecho Europeo que el Derecho español – que los jueces españoles – controlen el contenido de las cláusulas referidas al objeto principal del contrato cuando el mismo Derecho Europeo excluye tal control.

También se equivoca Szpunar, a mi juicio cuando dice

En tercer y último lugar, por lo que se refiere a la exigencia según la cual una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible, con arreglo al artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, una jurisprudencia reiterada establece que esta exigencia se menciona también en el artículo 5 de esta Directiva (67) y, en consecuencia, como ha subrayado la Comisión en sus observaciones escritas, el control de transparencia de la cláusula forma parte de la apreciación del carácter abusivo con arreglo al artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva. En consecuencia, los órganos jurisdiccionales españoles están obligados, en el marco de la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas contractuales de conformidad con el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, a examinar la transparencia de dichas cláusulas, en virtud del artículo 5 de esta Directiva.

En cuanto a la transparencia del IRPH, el Abogado General concreta la pregunta al respecto diciendo que se trata de decidir

si debía necesariamente ser trasmitida por la entidad bancaria a los consumidores para que estos comprendiesen las consecuencias económicas de la cláusula controvertida se refiere i) a la fórmula matemática concreta de cálculo del IRPH Cajas (en particular el hecho de que este índice incluye las comisiones y demás gastos sobre el interés nominal y que se trata de una media simple no ponderada); ii) a la obligación de las entidades bancarias de aplicar un diferencial negativo de conformidad con la normativa nacional;  iii) al hecho de que la información proporcionada no es pública, a diferencia de lo que sucede con el euríbor; iv) a la evolución del IRPH Cajas en el pasado, y v) a la previsión de evolución futura del índice de referencia en relación con otros índices de referencia oficiales, en particular, con el euríbor.

El Abogado General dice que la cláusula es “clara y comprensible desde el punto de vista gramatical” y, – esto es lo importante – que la obligación de transparencia es distinta de la obligación de asesoramiento. El banco ha de ser transparente pero no tiene obligación de asesorar al cliente sobre el índice.

Compara el caso del IRPH con los casos de préstamos multidivisas. De éstos últimos extrae la siguiente conclusión: la transparencia trata de que el consumidor pueda hacerse una composición de lugar sobre los riesgos que asume y que pueda evitar consecuencias económicas perjudiciales pero también

“impedir que estas consecuencias sean aleatorias o imprevisibles. En efecto, el consumidor medio debe poder prever el coste de su préstamo sin exponerse a un riesgo imprevisible de variación de la carga económica que se deriva del mismo”

Y, en este sentido, un contrato en el que los intereses que paga el prestatario dependen de la variación en el valor relativo de varias divisas – una de las cuales es aquella en la que el consumidor obtiene sus ingresos y otra u otras son divisas “extranjeras – hace imprevisible para el consumidor el coste futuro del préstamo. Pero el IRPH es distinto en este sentido: es transparente.

las consecuencias económicas que se derivan del préstamo hipotecario controvertido en el litigio principal, cuyo tipo de interés variable se calcula con arreglo a un índice de referencia oficial, no pueden calificarse de «potencialmente significativas» en el sentido de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. En efecto, la carga económica que se derivaba del préstamo podía ser prevista y calculada por el consumidor, que estaba en condiciones de valorarla antes de la celebración del contrato. En consecuencia, dejando al margen el hecho de que su préstamo está sujeto a un tipo de interés variable, el demandante en el litigio principal no está expuesto a un riesgo imprevisible de variación de la carga económica que se deriva de su préstamo… (el consumidor) estaba en condiciones de entender, sobre la base del contrato de préstamo, que, en cada cuota de devolución, debía pagar un precio determinado, más o menos estable, a saber, el resultado de la suma del IRPH Cajas más un diferencial… debe poder acceder a un dato importante… a saber, que el IRPH Cajas es un tipo anual equivalente de los contratos celebrados por las cajas de ahorro para el mes de referencia (y el consumidor)… tenía conocimiento del hecho de que el importe de los reembolsos que debía pagar era el resultado de la suma del IRPH Cajas más el diferencial y… la información relativa al funcionamiento concreto del IRPH Cajas era accesible (a través)… de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

En consecuencia, no cabe exigir al banco que ofrezca diferentes índices de referencia a los consumidores. En efecto, la obligación de información a que se refiere la jurisprudencia del Tribunal de Justicia no es una obligación de asesoramiento y, por lo tanto, no implica en absoluto que la entidad bancaria deba emplear u ofrecer al consumidor diferentes índices oficiales.

lo que incluye, naturalmente, afirmar que, en contra de lo preguntado por el juez español, el banco no venía obligado a ofrecer una comparación de la evolución del IRPH en relación con el Euribor.

Y añade que, como no le han preguntado al TJUE al respecto,

ello no implicaría la exención del deber de someter, en cualquier caso, la cláusula controvertida a un examen referido a su eventual carácter abusivo en cuanto al fondo, habida cuenta de la posible existencia de un desequilibrio importante causado, en detrimento del consumidor, entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. En ese contexto incumbe al juez nacional, atendiendo a los criterios enunciados en el artículo 3, apartado 1, y en el artículo 5 de la Directiva 93/13, determinar si, dadas las circunstancias propias del presente caso, una cláusula como la controvertida en el litigio principal cumple asimismo las exigencias de buena fe y equilibrio impuestas por esta Directiva. Sin embargo, esta cuestión sobrepasa el objeto de la presente petición de decisión prejudicial, por lo que no ahondaré más en la misma.

Como he dicho más arriba, esto es una “mala” jurisprudencia del TJUE que debería abandonar a la mayor velocidad posible.