Se trataba de una cláusula que atribuía a ¡los administradores! de la sociedad el derecho de adquisición preferente en el caso de que un socio quisiera vender. Pero aún más, la preferencia se activaba aunque el socio se hubiera limitado a manifestar su intención de vender aunque no hubiera llegado a un acuerdo más o menos definitivo con el tercero. Bastaba con tal comunicación para que la voluntad de transmitir deviniera irrevocable y la sociedad – los beneficiarios – pudieran ejercer su preferencia al precio que fijara el auditor (en aquella época era dominante la doctrina que consideraba que no podía fijarse un precio para el ejercicio de la preferencia por debajo del valor real o razonable de las acciones o participaciones).
Pues bien, la DGRN comienza explicando que la inclusión de un derecho de adquisición preferente en los estatutos sociales cumple dos funciones: “no sólo impedir la injerencia de personas extrañas no deseadas, sino también mantener cierto equilibrio o conformación de poder social”. Añade que nada – ley imperativa o “principios configuradores” – impide que los beneficiarios de la preferencia sean terceros no socios (en este caso, los administradores) ni se exige que éstos estén designados nominatim. Si tal es el caso, la limitación de la transmisibilidad habría de ser calificada como una estipulación a favor de tercero que genera una relación sinalagmática dentro de los estatutos y plantea el problema del “contenido no estatutario” de los estatutos.
Aborda, a continuación la DGRN la objeción del Registrador en el sentido de que la cláusula estatutaria (como hoy es – casi – un uso del tráfico)
… no tiene en cuenta el precio en que (el socio transmitente)… pretende enajenar, y al atribuirse a la oferta carácter irrevocable, el socio transmitente está obligado a vender las acciones por un precio que, aunque será el que fije como valor real el Auditor de cuentas, desconoce de antemano. Además, según el Registrador, en los casos en que no se ejercite el derecho de adquisición preferente, el socio queda prisionero de sus títulos, porque no puede enajenar las acciones por el precio inicialmente pactado, si éste es inferior al fijado por el Auditor.
La DGRN explica la diferencia entre un tanteo/retracto y un derecho de adquisición preferente y afirma la legitimidad de los estatutos para configurar la limitación como le parezca a los socios:
En el ámbito de la autonomía de la voluntad, cabe tanto la configuración de cláusulas limitativas de la transmisibilidad de las acciones con naturaleza de verdadero tanteo o retracto convencional, que haya de ejercitarse mediante el pago del precio libremente pactado por los contratantes, como el establecimiento de un derecho de adquisición preferente, que se caracterice por la fijación del precio o valor según criterios determinados en los Estatutos, atendiendo a la exigencia de imparcialidad, objetividad y adecuación al valor real de las acciones…
Y, en cuanto a la irrevocabilidad de la voluntad expresada por el socio de transmitir, de nuevo, la DGRN apela a la libertad contractual (es dudoso que aquí estemos en el marco estricto de la libertad estatutaria)
nada impide atribuir en los Estatutos carácter de oferta irrevocable a la notificación del propósito de transmitir las acciones.
Y añade, en relación con la alegación del registrador de que el socio obligado por la restricción tendría que vender “a ciegas” respecto del precio (recuérdese lo que está ocurriendo con el ejercicio del derecho de separación ex art. 348 bis LSC, esta resolución anunciaba lo que ahora es doctrina de la DGRN pero curiosamente, los autores que se ocuparon de ella - como Perdices nota 92 pp 190-191- decían que "un tanto ingenuamente, la Dirección General, indica que... el socio podría solicitar de la sociedad la fijación del valor real antes de tomar la decisión de enajenar. Mucho nos tememos que la sociedad le habría de contestar que solicitase y pagase él una pericia particular antes de tomar esa decisión")
tal desconocimiento es propio de la configuración de este derecho, y lo fundamental es que el interés del accionista en realizar el valor patrimonial de su participación quede salvaguardado por la indicada exigencia de que el sistema estatutario de fijación de dicho precio sea objetivo, imparcial y no le impida obtener en cada caso el valor real de sus acciones, exigencia que en el presente supuesto es respetada con el criterio de determinación de tal valor real por el Auditor de cuentas de la sociedad.
De este modo, queda asegurado el equilibrio entre los diversos intereses concurrentes: El del socio transmitente, pues aunque puede verse obligado a vender las acciones por un precio inferior al inicialmente ofrecido, en cambio, al asegurarse la obtención de un «precio justo», ya no tendrá que elegir entre la «prisión» de sus acciones o la renuncia a parte del valor patrimonial de su participación y el interés social que subyace al derecho de adquisición preferente, porque los titulares de este derecho podrán salvaguardar dicho interés en condiciones económicas aceptables.
A mayor abundamiento, una cláusula como la ahora discutida, ni siquiera podría impedir que el socio que pretenda enajenar sus acciones solicite antes de comunicar a la sociedad su próposito que se fije el valor real de aquéllas, y así podría conocer, antes de emitir la oferta irrevocable, el precio por el que se ejercitaría el derecho de adquisición preferente.
En fin, es igualmente válida la previsión estatutaria según la cual, de no ejercerse el derecho de adquisición preferente por los beneficiarios, el socio que hizo la denunciatio podrá vender – estará autorizado – sólo por un precio no inferior “al fijado como valor real por el Auditor de cuentas y en el plazo de seis meses”. De nuevo la DGRN dice que no hay ninguna norma imperativa que se oponga a tal restricción y que la misma tiene todo el sentido:
… la previsión cuestionada, al proscribir una ulterior venta a un precio inferior, impide que la cláusula de preferencia quede burlada, máxime si se tiene en cuenta que los titulares de la preferencia no podrían ejercitarla mediante el pago de un precio menor al fijado por el Auditor, aunque aquél fuera el inicialmente ofrecido al transmitente por un eventual interesado en adquirir las acciones. Si se tiene en cuenta que dicha disposición no impide al socio enajenar sus acciones, por precio igual o superior al fijado por el Auditor, y que este límite mínimo del precio es de duración limitada -en tanto en cuanto transcurridos seis meses, se puede reiterar la oferta con la consiguiente fijación del valor real para ese caso, atendiendo a las eventuales circunstancias que hubieran podido cambiar el importe de ese valor-, debe concluirse que al poderse concretar en circunstancias normales, la facultad dispositiva del socio no puede objetarse que éste quede «prisionero» de sus acciones, ni que éstas sean prácticamente intransmisibles por consecuencia de la cláusula restrictiva.
La DGRN no decide sobre si, para que se actualice el derecho de adquisición preferente basta que el socio manifieste su “mera intención de vender” o es necesario que comunique una oferta que contenga “los precisos términos del contrato traslativo que se pretende concluir con terceros”. En todo caso, de la Resolución se deduce que para que la mera expresión de una intención de vender actualice el derecho de adquisición sería necesaria una previsión estatutaria expresa (que parece también la opinión de Perdices (Cláusulas restrictivas, pp 177 ss).
La DGRN no considera aceptable que los propios beneficiarios del derecho de adquisición puedan tener atribuida la facultad, en los estatutos, de resolver “las dudas o dificultades a que pudiera dar lugar la enajenación de acciones”. Lo que pesa en el ánimo de la DGRN para rechazar tal previsión estatutaria es que “los titulares del derecho de adquisición preferente de las acciones son los propios miembros de dicho órgano”.
Este extremo tiene interés porque indica la necesidad de someter a un control del contenido las decisiones del órgano societario que decide sobre el ejercicio del derecho de adquisición preferente cuando el beneficiario sea la propia sociedad y plantea el problema del conflicto de interés del administrador o socio beneficiario del derecho de adquisición preferente en la votación en el consejo o en la junta sobre si la sociedad ejerce o no el derecho de adquisición preferente.
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