Foto: Lara Henriquez
El Abogado General había dicho en sus Conclusiones de 15 de abril de 2021 ECLI:EU:C:2021:293 que el dañado por un cártel podía dirigir su demanda de indemnización contra la filial de su país del grupo de sociedades que había participado en el cártel. Lo justificó sobre la base de la idea de que la infracción del Derecho de la Competencia se imputa, no a una sociedad – a una persona jurídica – sino a una ‘empresa’ entendida como ‘unidad económica’. Y, por tanto, basta con verificar que la filial – si se quiere dirigir la pretensión indemnizatoria contra la filial – o la matriz – si se pretende dirigirla contra ésta – forman parte de la misma unidad económica que cometió la infracción para que pueda ser condenada al pago de la indemnización. Las Conclusiones tienen de especialmente interesante el apunte del AG en el sentido de que la pretensión indemnizatoria no podría dirigirse contra la filial si ésta está presente en un mercado ajeno y distinto del mercado en el que se ha producido la infracción. Sólo en ese caso podría decirse que la filial no forma parte de la ‘unidad económica’.
58. … si una filial, incluso en caso de participación en el 100 % del capital social… desarrolla una actividad ajena al ámbito económico en el que la sociedad que la controla ha adoptado los comportamientos contrarios a la competencia, estará fuera del concepto «funcional» de empresa, de manera que no puede existir responsabilidad conjunta de la primera por los comportamientos contrarios a la competencia de la segunda.
En esta medida, pero solo en esta medida,
59. Los criterios que permiten apreciar esa responsabilidad son, pues, distintos de los que permiten imputar a la sociedad matriz la responsabilidad por las infracciones cometidas por las filiales. Algo que no es esencial en el marco de la primera operación puede serlo a efectos de la segunda. Así, por ejemplo, aunque para reconocer una responsabilidad ascendente, la jurisprudencia no considera necesaria la prueba de que la sociedad matriz influya en la política de su filial en el ámbito específico en que se ha producido la infracción, por el contrario, a efectos de reconocer una responsabilidad descendente, es decisivo que la filial opere en el mismo sector en el que la sociedad matriz ha adoptado el comportamiento contrario a la competencia y que, a través de su actuación en el mercado, haya hecho posible que se concreten los efectos de la infracción.
Aunque no puedo desarrollar el argumento ahora, creo que la situación está ya ‘madura’ para recomponer los criterios de imputación de responsabilidad por infracción del Derecho de la Competencia en los grupos de sociedades.
Una comprensión patrimonial de la personalidad jurídica (las personas jurídicas no son más que patrimonios organizados, esto es, dotados de agencia o capacidad de obrar) permite, creo, resolver los problemas de forma ‘limpia’ y respetuosa con los criterios de ‘responsabilidad personal’.
En este sentido, creo que hay que separar la imposición de sanciones del ejercicio de acciones indemnizatorias. Y también, distinguir entre responsabilidad ‘ascendente’ y ‘descendente’. Pero la primera distinción es mucho más importante desde el punto de vista de los principios que la segunda.
En cuanto a la responsabilidad por sanciones, el TJUE debería ser más estricto de lo que es. Porque si la separación patrimonial que garantiza el recurso a los grupos de sociedades es legítima, imponer la sanción a un patrimonio distinto del patrimonio cuyos órganos han cometido la infracción no puede hacerse a la ligera. Por mucho que el art. 101.1 TFUE se refiera a ‘empresas’ y no a sociedades o ‘personas jurídicas’. Porque tan correcto es decir que Mercedes Benz AG es una empresa como que lo es Mercedes Benz – Motores o Mercedes Benz Finance o Mercedes Benz Deutschland etc etc. Es decir, que un grupo de sociedades – o, a estos efectos, una única sociedad o persona jurídica – puede contener muchas ‘empresas’ o ‘unidades económicas’. No hay ninguna razón para preferir el perímetro máximo posible al perímetro mínimo posible cuando se trata ¡de extender el círculo de los responsables del pago de una sanción administrativa!
En el ámbito sancionador, pues, la responsabilidad ‘ascendente’ (hacer responsable a la matriz por las infracciones de la filial) es compleja y debe decidirse de acuerdo con las reglas generales sobre imputación de la responsabilidad que son comunes a todos los ordenamientos civilizados e imputarse responsabilidad a la matriz por las conductas infractoras de la filial sólo cuando la que ha cometido la infracción es la matriz o cuando, si la infracción la ha cometido una filial, la infracción es imputable a la matriz porque instruyó a la filial para que infringiera o porque omitió su deber de vigilancia y supervisión sobre la filial etc, esto es, porque concurran los requisitos del respondeat superior).
En principio, la Comisión no podría imponer las multas a filiales que no hayan participado en la infracción.
En el ámbito de la responsabilidad indemnizatoria que acarrea la comisión de una infracción, los criterios no deben ser igualmente estrictos. La razón se encuentra en que, al margen de los criterios establecidos más arriba para determinar a quién es imputable la infracción, debe exigirse al grupo de sociedades que reaccione de conformidad con las exigencias de la buena fe a la presentación de la demanda por parte de la víctima de un cártel o de otra infracción del Derecho de la Competencia. En este sentido, me parece evidente que un camionero que compró un camión en España a un concesionario de Mercedes Benz debe poder demandar a la filial española de Mercedes Benz aunque la que cometió la infracción fue la sociedad alemana de este conglomerado que se dedica al negocio de fabricar y vender camiones. Si el conglomerado tiene ‘presencia’ en España, vende camiones en España y el precio de esos camiones se vio alterado por las maquinaciones de cualquier individuo que trabajaba para el conglomerado en cualquier parte del mundo, no es conforme con la buena fe que la filial española rechace su legitimación pasiva. En pocas palabras: del mismo modo que una filial no debería poder rechazar una comunicación de un tercero y no puede contestar a éste diciendo que la dirija a la matriz (lo que debe hacer la filial que recibe esa comunicación es trasladarla a la matriz), una filial no debe negar su legitimación pasiva cuando recibe una demanda – de un consumidor, al menos – que debería dirigirse estrictamente hablando contra la matriz. Lo que la buena fe exige a la matriz es que instruya a sus filiales para que, cuando se reciba tal demanda, se comunique a la matriz para que ésta pueda proveer a la defensa.
Si tengo razón, la restricción que introduce el AG que, como veremos, hace suyo el TJUE, es innecesaria: no es necesario que la filial actúe en el mismo sector del mercado en el que la matriz – u otra sociedad del grupo – ha cometido la infracción para que deba soportar la demanda de indemnización de daños. Basta con que podamos decir que, aunque no haya sido ese patrimonio el responsable de la infracción, sus conexiones con el patrimonio responsable le obligan – como en materia de saneamiento por evicción – a ‘llamar' al proceso por su cuenta a la sociedad del grupo responsable de la infracción en lugar de obligar al demandante a buscar en el mundo entero la sociedad del grupo que le causó el daño.
¿Qué ha dicho el TJUE en su sentencia de 6 de octubre de 2021? ECLI:EU:C:2021:800 Mucho y no todo bueno.
1º Que el concepto de ‘empresa’ del art. 101.1 TFUE es un concepto autónomo del Derecho europeo y que se interpreta igual a efectos del derecho sancionador y a efectos del derecho patrimonial – responsabilidad contractual o extracontractual –.
2º Que el art. 101.1 TFUE no utiliza ni el concepto de sociedad ni el de persona jurídica sino el de empresa. Luego es la ‘empresa’ el ‘infractor’ y la ‘obligada a indemnizar’. Empresa es ‘unidad económica’ que se comporta como tal en el mercado: “el concepto de «empresa» y, a través de este, el de «unidad económica», conllevan de pleno derecho la responsabilidad solidaria de las entidades que componen la unidad económica en el momento de la comisión de la infracción”
3º Que procede acoger el argumento del AG transcrito más arriba y entender que la filial debe soportar la demanda indemnizatoria por los daños causados por la ‘empresa’ de la que forma parte excepto en el caso de que su ámbito de actuación en el mercado sea distinto del mercado en el que se cometió la infracción por la ‘empresa’ – ‘unidad económica’ de la que forma parte.
En consecuencia, la facultad reconocida a la víctima de una práctica contraria a la competencia de exigir, en el marco de una acción de resarcimiento por daños y perjuicios, la responsabilidad de una sociedad filial en lugar de la responsabilidad de la sociedad matriz, no es una facultad de la que se disponga automáticamente contra cualquier sociedad filial de una sociedad matriz objeto de una decisión de la Comisión por la que se sanciona un comportamiento infractor. En efecto, como señaló el Abogado General, en esencia, en el punto 58 de sus conclusiones, el concepto de «empresa» empleado en el artículo 101 TFUE es un concepto funcional, y la unidad económica constitutiva de dicha empresa debe identificarse desde la perspectiva del objeto del acuerdo de que se trate (véanse, en este sentido, las sentencias de 12 de julio de 1984, Hydrotherm Gerätebau, 170/83, EU:C:1984:271, apartado 11, y de 26 de septiembre de 2013, The Dow Chemical Company/Comisión, C‑179/12 P, EU:C:2013:605, apartado 57).
47 Por consiguiente, una misma sociedad matriz puede formar parte de varias unidades económicas constituidas, en función de la actividad económica de que se trate, por ella misma y por distintas combinaciones de sus sociedades filiales pertenecientes todas ellas al mismo grupo de sociedades. De no ser así, una sociedad filial miembro de tal grupo correría el riesgo de ser considerada responsable de infracciones cometidas en el marco de actividades económicas sin relación alguna con su propia actividad y en las que no estaba implicada en modo alguno, ni tan siquiera indirectamente.
48 De cuanto antecede resulta que, en el marco de una acción de resarcimiento por daños y perjuicios basada en la existencia de una infracción del artículo 101 TFUE, apartado 1, constatada por la Comisión en una decisión, una entidad jurídica que no haya sido designada en dicha decisión como autora de una infracción del Derecho de la competencia puede, no obstante, ser considerada responsable sobre este fundamento debido al comportamiento infractor de otra entidad jurídica si esas dos personas jurídicas forman parte de la misma unidad económica y constituyen, en consecuencia, una empresa, que es la autora de la infracción en el sentido de dicho artículo 101 TFUE (véanse, en este sentido, las sentencias de 10 de abril de 2014, Comisión/Siemens Österreich y otros y Siemens Transmission & Distribution y otros/Comisión, C‑231/11 P a C‑233/11 P, EU:C:2014:256, apartado 45, y de 26 de enero de 2017, Villeroy & Boch/Comisión, C‑625/13 P, EU:C:2017:52, apartado 145).
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