Debe decidirse en este expediente sobre la inscripción de un acuerdo social relativo al nombramiento de dos administradores mancomunados en una sociedad anónima, adoptado en junta universal, con el voto a favor del 75% de los votos correspondiente a las acciones concurrentes y el voto en contra del restante 25%.
… en el régimen estatutario… para la aprobación de acuerdos, se impone una mayoría cualificada de más del 75% de los votos emitidos,
… la escritura… fue calificada negativamente por la registradora Mercantil de Barcelona con el argumento de no haber sido adoptado por la mayoría reforzada exigida estatutariamente.
La impugnación la fundamentan los recurrentes de manera principal en una sentencia, cuyo texto se incorporó a la escritura calificada, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Decimoquinta, número 407) el día 26 de septiembre de 2005, recaída en un recurso de apelación contra la de primera instancia recaída en un proceso de impugnación de acuerdos sociales, precisamente contra «Inmobiliaria Moure, S.A.», y que, según alegan, gozaría de fuerza de cosa juzgada en relación con el tema controvertido.
A continuación, dice algo raro, cuando menos:
Aunque la autoridad de cosa juzgada de la sentencia invocada por los recurrentes no extendería imperativamente su influjo a la órbita de este Centro Directivo ni al ámbito administrativo en que el presente recurso se desenvuelve (la Administración no fue parte en el proceso, ni existe disposición legal que le impute sus efectos), el respeto a la seguridad jurídica desaconseja seguir un razonamiento decisorio desconectado de una resolución judicial firme cuya eficacia afecta a todos los socios y a la propia sociedad y que en este caso, según alegan, constituiría un antecedente lógico del objeto sobre el que ha de adoptarse la decisión.
Veamos: imaginemos que la sentencia decía que el socio minoritario tenía obligación de votar a favor del nombramiento que ahora se pretende inscribir ¿cómo no va a vincular esa sentencia a la Administración? ¿se dan cuenta a dónde lleva la ideología hipotecarista? ¿A quién le importa si se ha respetado o no la mayoría fijada estatutariamente? En efecto, exclusivamente a los socios. Si el socio minoritario cree que se han incumplido los estatutos, lo lógico es que impugne el acuerdo y pida como medida cautelar la suspensión de la inscripción. Pero la Administración no pinta nada resolviendo, sin el due process un conflicto entre los socios de una sociedad, esto es, entre particulares.
No es esto exactamente lo que ocurrió pero, como se explica por la Resolución en los siguientes pasos, la sentencia de la Audiencia de Barcelona acabó confirmando la validez del nombramiento de administradores por una mayoría inferior a la estatutaria.
Según narra la Dirección General,
… la sentencia en torno a la que se articula el recurso versa sobre una impugnación de acuerdos sociales adoptados en una junta general, convocada judicialmente y celebrada en segunda convocatoria con asistencia del 77,25% del capital social con derecho a voto; en concreto, las decisiones sociales cuestionadas consisten en la destitución de un administrador mancomunado y el nombramiento de otra persona para cubrir la vacante así surgida. La minoría impugnó los acuerdos por no concurrir el quórum estatutario del 80%, exigido por el artículo 14 de los estatutos sociales para la constitución de la junta en segunda convocatoria, resultando aceptadas sus alegaciones por la sentencia de Primera Instancia. Recurrida en apelación, la Audiencia Provincial de Barcelona estimó que el derecho de veto atribuido a la minoría a través de las previsiones estatutarias aludidas «nunca puede ir en contra de normas de orden público societario, como las que conceden a la Junta general la facultad no sólo de acordar la acción social de responsabilidad contra los administradores, expresamente prevista en el art. 134.1.II TRLSA, sino también la de separación o revocación de dichos administradores (art, 131 TRLSA)».
… «Si para la adopción de este acuerdo de promover esta acción social de responsabilidad, que lleva consigo la destitución de los administradores afectados (art. 134.2 TRLSA), no pueden exigirse mayorías distintas a las del art. 93 TRLSA, y consiguientemente quórums que impidan la aprobación del acuerdo por esta mayoría legal, con mayor motivo esta prohibición debería extenderse a los acuerdos de separación y revocación de los administradores. Sería absurdo que para lo más, que lleva consigo lo menos, no operaran las mayorías y quórums reforzados estatutariamente, y sí para lo menos cuando se acuerda aisladamente»…
… «proyectar la referida exigencia estatutaria respecto del quorum de constitución de la junta para impedir un acuerdo de revocación del administrador, va en contra del principio de libre revocabilidad del cargo de administrador, cuando el resto del capital social no controlado por el administrador (...), que representa el 75% del capital social, pretende su destitución, y para ello insta la convocatoria judicial de la junta, comparece y vota a favor de la destitución». Y concluye que la exigencia estatutaria del quórum de constitución no resulta exigible «respecto del acuerdo de revocación del cargo de administrador».
En la actualidad, esta cuestión se encuentra regulada en los artículos 223 y 238 de la Ley de Sociedades de Capital. El principio de libre revocabilidad de los administradores aparece plasmado en el primero de ellos, declarando en su inicio que «los administradores podrán ser separados de su cargo en cualquier momento por la junta general aun cuando la separación no conste en el orden del día», y precisando en su apartado segundo que «en la sociedad limitada los estatutos podrán exigir para el acuerdo de separación una mayoría reforzada que no podrá ser superior a los dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones en que se divida el capital social». Por su parte, el artículo 238.1, «in fine», prescribe que los estatutos no podrán establecer una mayoría distinta a la ordinaria para la adopción del acuerdo relativo a la acción social de responsabilidad contra los administradores. En consecuencia, el entorno normativo actual no conduce a conclusiones distintas de las alcanzadas por la sentencia invocada, que se verían si acaso confirmadas por el argumento a contrario que proporciona el artículo 223.2 en relación con el apartado que le precede, y que vendría a recoger una particularidad tipológica para la sociedad de responsabilidad limitada.… la fundamentación del fallo gira en torno a la prohibición expresa de elevar estatutariamente las mayorías ordinarias legales para el ejercicio de la acción social de responsabilidad, que comporta la separación de los administradores (actualmente, artículo 238 de la Ley de Sociedades de Capital), y la implícita de hacerlo para el simple cese (actualmente, artículo 223 de la Ley de Sociedades de Capital). Ciertamente, la sentencia mantiene la inaplicación del quórum de constitución más allá del estricto caso de la destitución «ad nutum» de un administrador, extendiéndolo a la subsiguiente designación del que haya de sustituirle, sin dedicar ninguna justificación específica a esa dilatación de efectos.
… Si la sentencia se proyecta sobre el texto estatutario, resulta que su fallo excluye del ámbito de aplicación del artículo 14 (quórums de asistencia) un caso de destitución y subsiguiente nombramiento de administradores, sin afectar al artículo 16 (mayoría reforzada con carácter general para la adopción de acuerdos), pues la junta cuestionada, y finalmente validada, se constituyó con asistencia del 77,25% del capital con derecho a voto y los acuerdos se tomaron por una mayoría del 97,087379% de los votos emitidos (75% del capital sobre el 77,25% asistente).
La Dirección General afirma que la sentencia no decidió sobre el nombramiento de los administradores para sustituir al destituido que es de lo que va el asunto sobre el que conoce:
… el punto de partida, resulta que el acuerdo cuestionado consiste en el nombramiento de dos administradores mancomunados no vinculado a la destitución previa de los titulares del cargo, y que el obstáculo advertido por la registradora se encuentra en la mayoría de votos por la que se toma el acuerdo (75% de los votos presentes) no por el quórum de asistencia (100%), de manera que el pasaje estatutario vulnerado sería el artículo 16 (mayoría superior al 75% de los votos emitidos para la adopción de acuerdos con carácter general) y no el artículo 14 (quórums de asistencia), como sucedía en el caso de la sentencia.
… la fundamentación se centra en la elevación indirecta, vía quorum de asistencia, de la mayoría requerida para la destitución de administradore… sin embargo, guarda silencio sobre la regularidad de la misma elevación indirecta de mayorías respecto del nombramiento del administrador que haya de sustituir al destituido, aunque la da por válida en el fallo, vinculando ambas decisiones sociales.
Así las cosas… , no… pueden tener el efecto prejudicial de cosa juzgada
… La redacción de la cláusula estatutaria es meridianamente clara y, frente al designio de que todas las decisiones corporativas cuenten con un amplio respaldo de la base social, nada prueba un efecto que no es más que la consecuencia del régimen de mayorías libremente fijado dentro del marco de autonomía que la ley permite. En virtud de lo expuesto, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación impugnada.
De esta forma, la DG provoca un efecto contrario a la voluntad de la ley: la ley ‘quiere’ que los acuerdos sociales que no sean nulos de pleno derecho sean ejecutivos desde su adopción y que la carga de impugnarlos pese sobre el socio que ha perdido la votación. Al realizar este escrutinio de la ‘regularidad’ del acuerdo, la DG invierte la distribución de la carga de la argumentación que ha establecido la Ley en el art. 204 LSC y desconoce la naturaleza y función de los acuerdos sociales.
Seguimos por el mal camino.
Es la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 8 de septiembre de 2021
No hay comentarios:
Publicar un comentario