Citas: crecimiento de la población, aprendizaje de matemáticas, Occidente, Jorge San Miguel, Derek Thompson, Scott Alexander, Rieff, Musa al-Gharbi, Sockebrand, Tortella, Brian Albrecht

fuente: @_combarro_ Desde 2019, España es el país de este grupo cuya población total ha crecido más, gracias sobre todo a la inmigración, mientras que el Reino Unido, aunque ha aumentado menos en población total, ha registrado un incremento proporcional mayor en inmigración permanente que España. ¡Y para evitar eso votaron por el Brexit! 

En breve

Richard Posner sobre las diferencias entre civil law y common law en relación con el derecho de los contratos  “Los curas no se toman el incumplimiento de la palabra dada tan a la ligera como los mercaderes, pero, por otra parte, no están tan familiarizados con usos de comercio como la disponibilidad de opciones de compra o venta"; Davidson sobre la diferencia entre la "incertidumbre" keynesiana y la incertidumbre knightiana. El problema del comunismo no es solo lo de 'right theory, wrong species' de Wilson. Es que no escala bien (Carr). Solo el capitalismo escala bien (Pseudoerasmus) Si algo no escala bien, déjalo fuera del mercado (Polanyi). ¡Qué inútil este artículo!. Una prueba más de que el razonamiento sin 'barandillas' proporcionadas por el pensamiento sistemático produce cualquier disparate. Otro ejemplo del fascismo nacionalista. Un poco de humor Por qué no tener una cita romántica con un alemán (con un poquito de Derecho Europeo); Empate; No sé si funciona: Cierra tu ojo derecho durante cinco segundos después de leer un texto para aumentar tu capacidad de memorización. Correlación hay, causalidad... no sé: Cuando estás aprendiendo alguna habilidad nueva, tienes que parecer tonto (torpe, inútil, incapaz). Porque nadie nace sabiendo y la mejora es la mejor indicación de que has aprendido lo que implica que empiezas actuando como un tonto. "Un mexicano nace donde le da la rechingada gana" (Chavela Vargas, que nació en Costa Rica)

Maarten Boudry

Las sociedades libres se convierten en víctimas de su propio éxito, soportando una autocrítica implacable de una forma que las sociedades no libres en gran medida evitan. Un viejo chiste soviético capta el mensaje mejor que yo: un estadounidense le dice a un ruso: "En EE.UU., tenemos libertad de expresión. Incluso podría acercarme a la Casa Blanca y gritar: '¡Ronald Reagan, vete al infierno!'" El ruso responde: "Oh, pero eso también lo tenemos — podría acercarme al Kremlin y gritar: '¡Ronald Reagan, vete al infierno!'"

Todo se está convirtiendo en televisión, Derek Thompson 

Cuando todo se convierte en televisión, lo que desaparece no es la inteligencia (aunque parece que también desaparece), sino algo más... parecido a la introspección

Jorge San Miguel en Letras Libres: activismo de izquierdas y activismo de derechas ¿qué los diferencia?

La derecha está mal preparada, o lo ha estado hasta ahora, para competir en ese terreno –aunque a veces lo intente. Porque apenas tiene capilaridad, ni real ni inventada. Y porque habita, a menudo sin saberlo, los escenarios morales de la izquierda. También tiene mucho que ver con la pereza: todo es un lío y tarde o temprano sucede lo que ha de suceder. Tiene en esto, la derecha, algo de fatalismo islámico

Yo creo que ser activista de derechas está mal visto por la derecha. Es de vagos. Un activista de derechas tiene que ganarse la vida "en el mercado". El activista de izquierdas, por el contrario, vive del presupuesto público. Así que, con los activistas de derechas, al menos sabemos que hay alguien dispuesto a pagar (willigness to pay) por su "producción". Eso hace que no podamos verificar si el activismo de izquierda aumenta el bienestar social porque "no lo pagan" los que presuntamente se benefician del mismo. Lo pagamos todos los ciudadanos. 

 Rieff entrevistado por Gascón: lo woke

Hay tres dimensiones de lo woke. La idea clave, para empezar, es la encarnación de una subjetividad radical. De ahí el título del libro. Tus deseos van a determinar tu destino. Ni tu ADN, ni tus circunstancias materiales, ni que seas feo o guapo: eso no importa. Tienes en ti mismo la posibilidad de determinar tu identidad y tu futuro. Y, obviamente, puedes cambiar tus identidades y “tus futuros” (con un plural entre comillas). Es una versión de la subjetividad radical que empezó con el movimiento freudiano desde finales del siglo XIX. Solo que ahora se traslada a la política o al menos a la vida social. 

... lo woke es una amenaza existencial a las humanidades. Unas humanidades sin universalismo es un imposible. Se ve en antropología, en sociología, etcétera. Ahora parece que todo consiste en el estudio de uno mismo. Esto es un juicio, no es un hecho, obviamente. Pero considero que lo woke constituye una amenaza existencial a la cultura. Obviamente, no amenaza al capitalismo ni a muchas otras cosas.

Musa al-Gharbi vía Rob K. Henderson 

 "Las personas con un fuerte sentimiento de victimización pueden ser especialmente inadecuadas para ocupar puestos de poder; el poder puede tener una influencia excepcionalmente corruptora en las personas que se ven a sí mismas como víctimas." 

Los pedabobos y el aprendizaje de las matemáticas (Bloomberg Jessica Carl)

«Hay muchas razones por las que las escuelas estadounidenses están fracasando en la enseñanza de las matemáticas: aversión a los exámenes estandarizados, poderosos sindicatos de profesores, absentismo crónico e inflación de calificaciones, por nombrar algunas», escriben. Es imposible arreglar todo eso de la noche a la mañana, pero los editores creen que sería prudente empezar por lo más alto: las facultades de formación docente. Los futuros educadores están recibiendo enseñanzas basadas en “teorías pasajeras” que están a años luz de las estrategias de “me llevo una” con las que sus padres aprendieron a sumar. En su lugar, están “descomponiendo” sumandos, clasificando números en burbujas y usando juguetes sensoriales para multiplicar.

Descomponer sumandos (decomposing addends) es una estrategia para enseñar la suma desglosando los números en partes más pequeñas. Por ejemplo, para sumar 47 + 36, se enseña a dividirlos en decenas y unidades: 47 = 40 + 7 y 36 = 30 + 6. Luego se suman las decenas (40 + 30 = 70) y las unidades (7 + 6 = 13), y finalmente se combinan (70 + 13 = 83). La idea es que los alumnos comprendan la estructura del número, pero se critica porque puede ser más lento y confuso que el método tradicional. 

Clasificar números en burbujas (sorting numbers into bubbles).  Es una técnica visual que consiste en agrupar números en círculos o “burbujas” para mostrar relaciones o pasos intermedios en operaciones. Por ejemplo, en una suma con varios términos, cada número se coloca en una burbuja y se conectan con líneas para representar cómo se combinan. Se usa para fomentar el pensamiento visual, pero puede distraer y complicar cálculos simples. 

Usar juguetes sensoriales para multiplicar (using fidget pop toys) se refiere a emplear juguetes tipo “pop-it” (placas de silicona con burbujas que se presionan) como herramienta para enseñar multiplicación. Cada burbuja representa una unidad, y los alumnos cuentan filas y columnas para entender la multiplicación como suma repetida. Por ejemplo, para 3 × 4, se presionan 3 filas de 4 burbujas. Es un método manipulativo, pensado para niños pequeños, pero se critica porque no desarrolla la automatización ni la abstracción necesarias para cálculos más complejos. 

«Los estados deberían trabajar con las agencias acreditadoras para garantizar que los programas de estas escuelas sean rigurosos, se basen en pruebas reales y aseguren que los graduados sean ellos mismos competentes en matemáticas», escriben los editores. «Los estudiantes nunca aprenderán si sus profesores no lo han hecho antes». A juzgar por este nuevo informe de la Universidad de California en San Diego, hay mucho por recuperar: 

Entre 2020 y 2025, el número de estudiantes de primer año cuyos resultados en el examen de nivelación de matemáticas indican que no cumplen los estándares de secundaria se multiplicó casi por treinta… En la clase que ingresará en 2025, este grupo constituye aproximadamente una octava parte de toda la cohorte. 

El problema en UCSD es tan grave que la universidad ofrece no una, sino dos clases de matemáticas de refuerzo. En el curso “Math 2”, que enseña aritmética básica a estudiantes de primer año, se les dio 45 minutos para completar una prueba de diagnóstico destinada a identificar lagunas de conocimiento. Aquí tienes una muestra de lo que se preguntó:  

7 + 2 = ? + 6 

Redondea 374.518 al centenar más cercano 

3/4 – 1/3 = ? 

Sorprendentemente, el 25 % de los estudiantes no pudo responder correctamente la primera pregunta; el 61 % no pudo redondear al centenar más cercano. Y el 37 % no fue capaz de restar fracciones. ¿Nos ha arruinado por completo el uso de calculadoras —o, más bien, la app de calculadora—? Sin duda, pero también porque los educadores en matemáticas han restado importancia a los hechos y eliminado los exámenes cronometrados “estresantes”. Abby McCloskey afirma que enfoques similares “centrados en el estudiante” también afectan a los departamentos de Lengua y Literatura. «Gran parte del abandono de los exámenes de ortografía y la memorización mecánica parece haber sido impulsado por el ya desacreditado movimiento de lectura de “lenguaje integral”, que enfatizaba el entusiasmo y la intuición… pero esto parece haber salido mal», escribe: «Las puntuaciones de alfabetización de los estudiantes estadounidenses son trágicas».

El llamado “lenguaje integral” (whole language) fue un método de enseñanza de la lectura que se popularizó en EE. UU. en los años 80 y 90. Partía de la idea de que los niños aprenden a leer igual que aprenden a hablar, por lo que se priorizaba la exposición a textos completos y el entusiasmo por la lectura, en lugar de la instrucción sistemática de fonética, ortografía y memorización. Se animaba a los alumnos a adivinar palabras por el contexto y se evitaban ejercicios mecánicos como dictados o listas de palabras. Este enfoque, hoy desacreditado, redujo la competencia lectora porque muchos estudiantes no adquirieron las habilidades básicas para decodificar palabras.

Termino con esta anécdota en redes sociales de un profesor universitario de matemáticas, que resume bastante bien lo grave que es la situación tanto para estudiantes de inglés como de matemáticas: 

«Hoy estaba haciendo una revisión y hablábamos sobre crear contraseñas. Dije que el primer carácter tenía que ser una letra. Les pregunté: si pueden elegir cualquier letra, ¿cuántas opciones tienen? Recibí muchas caras en blanco, hasta que finalmente alguien dijo 26. Les respondí que sí, que hay 26 letras en el alfabeto, y entonces un estudiante gritó enfadado: “¡¿Cómo se supone que vamos a saber eso para el examen?!”. Tuve que aceptar que en la hoja de fórmulas para el examen incluiré que hay 26 letras en el alfabeto. ¡Me muero!.» Fuente @callanable via X 

Wegmann Stockebrand: el derecho romano clásico nunca llegó a formarse una idea unitaria de contractus

Nunc transeamus ad obligationes. Quarum summa divisio in duas species diducitur: omnis enim obligatio vel ex contractu nascitur vel ex delicto/ Pasemos ahora a las obligaciones, cuya suprema división establece dos especies: toda obligación nace de un contrato o de un delito. Gayo, Instituciones

 La idea de contrato precedentemente expuesta, esto es, la identificación del contractus sin más con todo hecho lícito que genera obligaciones (un “no-delito”), sin que sea necesario que medie un acuerdo de voluntades, encuentra aplicación en otros pasajes de las instituciones de Gayo, los que a su vez se ven refrendados en fragmentos de la jurisprudencia tardo-clásica, en concreto, de Paulo y Ulpiano (siglo iii d.c.), que tratan, respectivamente, sobre las mismas figuras. Así ocurre, en primer lugar, con la tutela (tutela). en Gai 4,182 se incluye una lista incompleta de acciones infamantes; en ella, el jurista menciona las actiones emanadas de hurto (furti), rapiña (vi bonorum raptorum) e injuria o daño en las personas (iniuriarum), por una parte, y las actiones pro socio, fiduciae, tutelae, mandati y depositi, por la otra. Luego, y aquí está lo relevante, Gayo agrega que no es lo mismo ser deudor –vale decir, estar obligado (en el sentido propio del término)– por contrato que por delito: utrum ex delicto aliquis an ex contractu debitor sit. Las primeras tres acciones son tratadas como delictuales, a fin de explicar un rasgo procesal común relacionado con la transacción. en este contexto, las demás acciones mencionadas no pueden sino formar parte del otro elemento de la dicotomía, vale decir, los casos en los cuales una persona es deudora (se obliga) en virtud de un contrato; de lo contrario, la distinción expuesta por Gayo en el fragmento no tendría sentido... la relación obligatoria a que da lugar la tutela entre pupilo y tutor –y que se encuentra protegida por una acción in ius concepta ex fide bona, a la que hace alusión el texto– necesariamente debe ser incluida entre las obligationes ex contractu, puesto que el jurista no nos ofrece, ni aquí ni en Gai. 4,2, una tercera posibilidad: la obligación –o acción personal– que no es delictual solo puede ser contractual... . es por todo lo anterior que von Lübtow afirma acertadamente que para los clási cos –esto es, no solo para Gayo– el contrato representaba más bien la relación obligatoria no delictual (nichtdeliktisches Obligationsverhältnis), el acto negocial vinculante (rechtsgeschäftlicher Bindungsakt)74. en el mismo sentido, Kaser sos tiene que contrato, para los romanos, habría sido todo acto lícito que genera una obligación sin más (literalmente, que da lugar a responsabilidad: jeder erlaubter haftungsbegründender Vorgang)... asimismo, cabe hacer presente que nos parece excesivo interpretar la expre sión sufficit consensisse contenida en Gai. 3,136[77] en el sentido de que toda obli gación contractual estaría fundada en el consentimiento de las partes, aunque alguien pudiera sentirse tentado a hacerlo78. mediante la frase sed sufficit eos, qui negotium gerunt, consensisse, Gayo pretendió dejar en claro la suficiencia del con senso y, consiguientemente, la irrelevancia de otros requisitos (neque verborum neque scripturae ulla proprietas desideratur), para hacer nacer una obligatio consensu contracta (categoría limitada a la compraventa, el arrendamiento, la sociedad y el mandato)79. es en este contexto específico que Gayo expone dicho principio, no habiendo en la fuente indicio alguno de que el jurista haya querido extenderlo a otras clases de contratos, de modo tal que no cabe extraer conclusiones generales sobre el consensus como fundamento de todas las obligationes ex contractu

Tortella en The Objective

Madame de Staël que vivió la Revolución francesa y escribió sobre ella páginas brillantísimas, lo expresó muy claramente: «El sortilegio más poderoso utilizado por Bonaparte para establecer su poder fue el terror que inspiraba el nombre mismo del jacobinismo». El ala extrema de los jacobinos había impuesto el terror para mantenerse en el poder por medio de la guillotina, y el recuerdo de ese terror permitió que, años más tarde, se aceptara con alivio la dictadura bonapartista. 

¿Una IA consciente? Scott Alexander

El artículo distingue tres enfoques teóricos sobre la conciencia: físico (dependencia de la sustancia), sobrenatural (dependencia de factores extrafísicos) y computacional (dependencia del tipo de procesamiento). El trabajo se centra en este último por ser el único investigable. Entre las teorías computacionales analizadas figuran la Recurrent Processing Theory (conciencia ligada a bucles de retroalimentación entre representaciones de alto y bajo nivel), la Global Workspace Theory (conciencia como integración de información en un “espacio global” accesible a distintos módulos) y la Higher Order Theory (conciencia como monitoreo de los propios estados mentales). Todas comparten la idea de “algo de feedback”, aunque con diferencias en alcance y estructura. Los autores concluyen que ningún sistema actual cumple plenamente estos criterios, ya que arquitecturas dominantes como los transformadores son esencialmente feedforward, aunque simulen cierta retroalimentación mediante el análisis de su propio flujo de salida. Sin embargo, no existen barreras técnicas para construir IA que satisfaga estos indicadores en el futuro. Esto abre la posibilidad de que sistemas venideros puedan ser considerados conscientes según estas teorías. El texto subraya la diferencia entre conciencia de acceso (capacidad de reportar y usar información sobre estados internos) y conciencia fenomenal (experiencia subjetiva, el “qué se siente” ser algo). La primera es más fácil de operacionalizar y ya hay indicios en IA (p.ej., experimentos de Anthropic sobre introspección mediante manipulación de neuronas virtuales), pero la segunda sigue siendo el “problema duro”: no hay consenso sobre cómo surge ni sobre si puede darse en sistemas artificiales. Las teorías computacionales, interpretadas como explicaciones de conciencia fenomenal, generan paradojas (¿sería “consciente” una empresa que intercambia correos en un bucle informativo?, ¿un micrófono con feedback?). Esto muestra la fragilidad conceptual del intento de trasladar criterios funcionales a experiencias internas.

 Michael A. Arouet

Por qué no se grava más la propiedad inmueble. Brian Albrecht

 El texto parte de la paradoja entre la teoría económica y la percepción popular: los economistas consideran los impuestos sobre la tierra (land value taxes, LVT) como altamente eficientes porque gravan un recurso fijo en oferta, no distorsionan decisiones y son difíciles de evadir, mientras que los votantes los detestan, percibiéndolos como “pagar renta al gobierno por algo que ya poseen”. Esta tensión se extiende a otros impuestos: los economistas prefieren impuestos al consumo frente a los ingresos y rechazan impuestos corporativos, mientras que los votantes tienden a lo contrario. La eficiencia del LVT se basa en que la tierra no puede producirse ni destruirse en respuesta al impuesto, por lo que no genera pérdida irrecuperable (deadweight loss). Sin embargo, en la práctica predominan impuestos a la propiedad que incluyen mejoras (edificios, renovaciones), lo que sí distorsiona decisiones y reduce eficiencia. El fracaso histórico del movimiento de Henry George por el “Single Tax” ilustra la dificultad política de implantar LVT. El artículo introduce dos modelos para explicar por qué los sistemas reales favorecen impuestos “ineficientes”: Modelo de Becker y Mulligan: impuestos con alta pérdida irrecuperable generan dolor visible, lo que moviliza a los contribuyentes contra subidas de tasas. En cambio, impuestos eficientes, al ser poco costosos marginalmente, reducen la vigilancia y permiten que el Estado aumente su recaudación sin resistencia. Así, los impuestos eficientes tienden a crecer y los ineficientes a mantenerse bajos. Desde la perspectiva del votante, un impuesto ineficiente puede ser preferible si el efecto de contención política supera el coste económico. Modelo inspirado en Friedman: aplicado desde la teoría del castigo, sostiene que sanciones eficientes incentivan abusos por parte de los ejecutores. Trasladado a impuestos, los tributos fáciles de recaudar (como los inmobiliarios) hacen rentable la aplicación agresiva, fomentando sobrevaloraciones y presión sobre el contribuyente. Los impuestos difíciles de recaudar (como los corporativos) reducen incentivos para una fiscalización intensa, limitando el poder estatal. Ambos modelos coinciden en que la ineficiencia actúa como freno al Leviatán: el coste adicional es el precio de mantener al Estado bajo control. Esto explica por qué economías prósperas combinan impuestos moderadamente eficientes (como el IRPF) con otros más costosos, evitando sistemas “óptimos” que podrían derivar en expansión fiscal desmedida. El texto concluye que la recomendación estándar de los economistas —migrar hacia impuestos más eficientes, como LVT, consumo y accionistas— ignora la dimensión política. Los votantes no son completamente irracionales al desconfiar de impuestos eficientes: protegen su autonomía frente a un Estado que, sin frenos, tendería a maximizar la extracción. La ineficiencia, en este sentido, funciona como un mecanismo de equilibrio institucional.

Los EE.UU. alimentarán la IA a base de quemar gas

El artículo describe cómo los centros de datos recurren a generación directa con turbinas de gas (simple ciclo para despliegues rápidos y combinado para eficiencia) o indirectamente a través de la red, para garantizar suministro estable y evitar interrupciones que costarían millones. Esta tendencia se suma a la sustitución histórica del carbón por gas en la generación eléctrica, que redujo emisiones en EE. UU. en más de mil millones de toneladas de CO₂ desde 2008. El problema es que EE. UU. ya ha comprometido enormes inversiones (cerca de 500 mil millones de dólares) en infraestructura para exportar LNG, con planes para triplicar capacidad en las próximas décadas. Si se materializan todos los proyectos, las exportaciones podrían absorber hasta el 40 % de la producción hacia finales de los años 2030. La irrupción de la IA altera este equilibrio: la demanda interna, que se preveía plana o en declive según la EIA, ahora crece con fuerza, lo que puede tensionar el mercado y cuestionar la viabilidad de los planes de exportación. El autor sugiere que, llegado el caso, EE. UU. priorizará el uso doméstico para IA sobre las exportaciones, dado el valor estratégico de la computación.

La sentencia META: la locura del derecho europeo de protección de datos distorsiona el mercado publicitario

Foto de Mariia Shalabaieva en Unsplash

(con Copilot)

La sentencia 

nº 98/2025, de 19 de noviembre de 2025, resuelve el procedimiento ordinario nº 109/2024 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 15 de Madrid. La Asociación de Medios de Información (AMI) —que agrupa 87 empresas editoras de prensa, agencias y radios— demanda a Meta Platforms Ireland Ltd. por competencia desleal (arts. 15.1 y 15.2 LCD) y reclama resarcimiento de daños (art. 32 LCD).

La controversia se centra en la publicidad comportamental desplegada por Meta a través de Facebook e Instagram entre el 25/05/2018 (entrada en vigor del Reglamento General de Protección de Datos RGPD) y el 31/07/2023 (previo al tránsito al consentimiento, es decir a que Meta pidiera generalizadamente el consentimiento del usuario). El petitum incluye la declaración de deslealtad y la condena a indemnizar el lucro cesante, apoyándose en decisiones de la CPDI y del CEPD que ordenan a Meta modificar su base jurídica y en jurisprudencia del TJUE sobre el alcance del art. 6 RGPD y la ponderación del interés legítimo.

El proceso recorre fases procesales típicas: admisión, oposición y desestimación de declinatoria de competencia internacional, audiencia previa con admisión de prueba documental, renuncia de la actora a una pericial clave sobre mercado relevante (PRESIDENTEX), práctica de testificales y periciales de la demandada (MARTINS DE LIMA, RBB Economics) y juicio en varias sesiones. La sentencia desestima la acción del 15.2 LCD por falta de acreditación del mercado relevante y estima la del 15.1 LCD por infracción del RGPD que genera ventaja competitiva.

Conducta de Meta: modelo, herramientas, bases legales y categorías especiales

Meta obtiene ingresos del tiempo que los usuarios de Instagram, Wassap y Facebook pasan en esas plataformas en forma de pagos de anunciantes por publicidad. El "genio" de Meta es la "publicidad comportamental": anuncios personalizados según intereses inferidos del comportamiento del usuario.

Para habilitar esta personalización, Meta articula un aparato técnico que reúne: 

(i) cookies propias y de terceros; 

(ii) social plug-ins ("Me gusta", "Compartir", "Login con Facebook"), que transmiten identificadores y URL visitadas incluso sin clic; 

(iii) píxeles de seguimiento (Meta Pixel) insertados por anunciantes en sus webs para registrar eventos de conversión, atribuir ventas y optimizar campañas; 

(iv) Conversion API, que envía eventos directamente desde el servidor del anunciante a Meta, salvando bloqueos de cookies y permitiendo enriquecer datos con ID de pedido, valor y marca temporal; y 

(v) SDK móviles para integrar funciones de Meta, capturar eventos in-app y ofrecer anuncios personalizados.

Meta no solo recopila datos cuando usas sus propias plataformas (como Facebook o Instagram), sino también cuando navegas por otras páginas o aplicaciones que tienen sus herramientas instaladas, como plug-ins o píxeles. Así, puede seguir tus actividades en distintos sitios: qué visitas, con qué interactúas y qué compras. Toda esa información se asocia a un identificador publicitario único. Luego, Meta combina los datos que obtiene dentro de sus plataformas con los que recoge fuera de ellas para crear perfiles muy detallados de cada usuario. Con esos perfiles, puede hacer segmentaciones muy precisas, encontrar personas parecidas a tus clientes (lookalikes), crear audiencias personalizadas y medir el rendimiento de las campañas publicitarias, ajustándolas según los resultados de cada acción.

¿Cómo se aseguraba Meta que estas prácticas eran conformes con la legalidad vigente? El problema se encontraba en la normativa de protección de datos. El Reglamento europeo entra en vigor el 25 de mayo de 2018 y Meta busca la forma de justificar que estas prácticas de "publicidad comportamental" son conformes con el Reglamento. Meta modificó su base jurídica tres veces: 

(a) Desde el 25 de mayo de 2018, la empresa argumentó que se basaba en la “necesidad para ejecutar el contrato” (art. 6.1.b del RGPD), afirmando que la publicidad personalizada era una parte esencial del servicio que ofrecía. 

(b) Desde el 5 de abril de 2023, la empresa pasó a basarse en el “interés legítimo” (art. 6.1.f del RGPD), es decir, en la posibilidad de tratar datos sin consentimiento cuando existe un interés real y legítimo del responsable que no queda superado por los derechos del usuario, para utilizar esos datos con fines publicitarios. 

(c) desde 01/08/2023 pasó a consentimiento (art. 6.1.a RGPD).

Las autoridades europeas de protección de datos (CPDI/CEPD) y el Tribunal de Justicia de la UE, en su sentencia del 4 de julio de 2023, han dejado claro que las dos bases jurídicas que Meta venía usando —art. 6.1.b (ejecución del contrato) y art. 6.1.f (interés legítimo)— no son válidas para justificar el tratamiento masivo y altamente intrusivo de datos con fines de publicidad basada en el comportamiento, si no hay consentimiento expreso del usuario. En otras palabras: para este tipo de publicidad personalizada, es obligatorio contar con el consentimiento, porque ni la necesidad contractual ni el interés legítimo son suficientes para legitimar prácticas tan invasivas. Existe un riesgo importante porque, cuando se agregan datos de forma indiscriminada sin diferenciar su naturaleza, se terminan tratando datos que revelan información muy sensible, como opiniones políticas, creencias religiosas, estado de salud u orientación sexual. El artículo 9 del RGPD prohíbe tratar estas categorías especiales sin consentimiento explícito. En casos como el de Schrems se ha visto que interacciones aparentemente inocuas —por ejemplo, dar “me gusta” a ciertos contenidos o ver artículos sobre salud— pueden usarse para mostrar publicidad dirigida. Eso implica que, detrás, se ha realizado un tratamiento que presupone la existencia de datos sensibles, aunque el usuario nunca los haya proporcionado de forma directa.

Fundamentos de Derecho: art. 15 LCD, RGPD y STJUE 04/07/2023

Las decisiones del Comité Europeo de Protección de Datos (CEPD) y la sentencia del TJUE de 4 de julio de 2023 obligan a corregir este planteamiento: ni el art. 6.1.b ni el art. 6.1.f justifican el tratamiento masivo e intrusivo de datos para publicidad comportamental sin consentimiento expreso. Para este tipo de tratamiento, el RGPD exige consentimiento válido y específico.

Este modelo plantea además un riesgo grave respecto a las categorías especiales del art. 9 RGPD. La agregación indiscriminada de datos —sin distinguir su naturaleza— conduce a tratar información que revela opiniones políticas, convicciones religiosas, estado de salud u orientación sexual. Sin consentimiento explícito, el tratamiento de estas categorías está prohibido. La experiencia procesal (caso Schrems) demuestra que interacciones aparentemente neutras, como dar “me gusta” a determinados contenidos o visualizar piezas sobre salud, pueden desencadenar publicidad dirigida que presupone el uso de datos sensibles.

El art. 15 LCD contiene dos tipos de conductas desleales.

• El artículo 15.1 sanciona cuando una empresa obtiene una ventaja competitiva significativa mediante la infracción de normas imperativas. Para aplicarlo deben concurrir tres elementos: la infracción efectiva de una norma legal, la obtención de una ventaja real frente a los competidores y un nexo causal que vincule esa infracción con el resultado competitivo.
• El artículo 15.2, en cambio, sanciona la mera infracción de disposiciones que regulan la actividad concurrencial —como las normas de defensa de la competencia o la regulación sectorial— y presume la alteración de la igualdad de condiciones (“par condicio”) cuando se vulneran reglas estructurales del mercado, sin necesidad de acreditar una ventaja concreta.

La sentencia analiza la conducta bajo el art. 15 LCD, que exige tres elementos: infracción, ventaja y nexo causal. 

• Primero, constata la infracción del RGPD, apoyándose en las decisiones del CEPD y en la STJUE de 4 de julio de 2023, que establecen que no es posible legitimar el tratamiento de datos para publicidad comportamental en la base del art. 6.1.b (ejecución del contrato) ni en el art. 6.1.f (interés legítimo) sin consentimiento. 
• Segundo, acredita la obtención de una ventaja competitiva: la empresa mantiene acceso a millones de usuarios y a grandes volúmenes de datos, lo que le permite construir perfiles más precisos que los competidores que solicitan consentimiento y, por ello, obtienen tasas de aceptación mucho más bajas, lo que limita su alcance y capacidad de segmentación. 
• Tercero, establece el nexo causal: la ausencia de consentimiento posibilita la captación masiva de datos y la realización de publicidad personalizada más eficaz, desplazando inversión hacia la plataforma.

La STJUE citada opera como canon: 

(i) los datos personales son parámetro competitivo; 

(ii) las autoridades de competencia y los jueces civiles pueden considerar el cumplimiento del RGPD al valorar conductas en mercados digitales; 

(iii) El interés legítimo del art. 6.1.f RGPD exige superar un triple test: 1. Identificación del interés el responsable debe definir un interés concreto y legítimo (por ejemplo, mostrar publicidad relevante). 2.  Necesidad estricta: el tratamiento debe ser necesario para alcanzar ese interés, no existir medios menos intrusivos. 3. Ponderación: se comparan el interés del responsable y los derechos del usuario. Si el usuario no tiene expectativas razonables de ese tratamiento, prevalece su derecho a la protección de datos. En redes sociales, sin consentimiento, el usuario no espera que se le muestre publicidad hiperpersonalizada basada en seguimiento de su conducta fuera de la plataforma. Esa falta de expectativa razonable hace que el tratamiento no supere la ponderación y, por tanto, no pueda ampararse en el art. 6.1.f RGPD.

Esta doctrina, junto con el principio de minimización y la prohibición de tratar categorías especiales sin consentimiento explícito, significa que la empresa tiene la obligación de cumplir el RGPD y, en consecuencia, su modelo de negocio debe configurarse de manera que sea lícito conforme a esa normativa, no al revés. La infracción del RGPD es el factor que genera la ventaja competitiva sancionada por el art. 15.1 LCD, al permitir a la empresa situarse en una posición de superioridad frente a sus competidores en el mercado: al no pedir consentimiento, la empresa accede a más datos y usuarios que sus competidores. Esa ventaja se obtiene precisamente gracias a la vulneración de la norma, lo que activa la consecuencia jurídica prevista en el 15.1 LCD.

Cuantificación del daño, causalidad, intereses y costas

La sentencia estima la acción basada en el art. 15.1 LCD y desestima la del art. 15.2 LCD por no acreditarse la infracción de normas que regulan la actividad concurrencial. En cuanto a la indemnización, la sentencia considera que el perjuicio sufrido por los demandantes no constituye daño emergente, sino lucro cesante: la ganancia que dejaron de obtener como consecuencia de la ventaja competitiva obtenida por Meta mediante la conducta desleal.

Para calcular el quantum indemnizatorio, el juez utiliza los siguientes parámetros: 

• parte de los ingresos netos de Meta en España durante el período relevante, estimados en 5.281,69 millones de euros, obtenidos a partir de datos oficiales y cuota de mercado. 
• La referencia al mercado publicitario español se introduce porque la actora renunció a sostener un mercado más restringido, aunque esta delimitación no afecta directamente al cálculo de ingresos. 
• Finalmente, la conversión de las cifras de inversión publicitaria bruta (procedentes de INFOADEX) en ingresos netos se realiza aplicando un coeficiente cercano a 0,4980, que refleja descuentos, comisiones y costes asociados, dado que el gasto bruto no coincide con lo que efectivamente perciben las plataformas.

Para calcular el quantum indemnizatorio, el tribunal aplica la cuota neta anual de cada demandante sobre el mercado y la proyecta sobre los ingresos obtenidos por Meta, lo que arroja un lucro cesante estimado de 479.120.000 euros para AMI, 2.570.000 euros para Europa Press y 13.562,84 euros para Radio Blanca. La relación causal se fundamenta en una “verosimilitud razonable”: sin la infracción del RGPD, Meta no habría podido realizar publicidad personalizada en esa magnitud; sin esa publicidad, no habría captado los mismos ingresos; y, en consecuencia, los demandantes habrían absorbido una parte proporcional de esos ingresos en el mercado porque el gasto publicitario se habría redistribuido entre los competidores.

La forma en que se ha calculado el daño plantea varias objeciones relevantes. 

• En primer lugar, la relación causal se presenta como directa y completa: se da por hecho que todos los ingresos obtenidos por Meta gracias a la publicidad personalizada proceden exclusivamente de la infracción del RGPD. Este planteamiento pasa por alto otros factores que influyen en la elección de la plataforma por parte de los anunciantes, como su alcance, los formatos disponibles o la integración con redes sociales, lo que hace difícil sostener que el diferencial se explique solo por la conducta ilícita.
• En segundo lugar, el escenario contrafáctico elegido es excesivamente rígido. El tribunal parte de que, sin la infracción, Meta no habría podido ofrecer publicidad personalizada en absoluto, cuando lo más razonable es pensar que, cumpliendo el RGPD y solicitando consentimiento, habría mantenido parte de esa capacidad. Ignorar esta posibilidad conduce a una estimación del impacto económico claramente inflada.
• Por último, la hipótesis de que todo el gasto se redistribuye proporcionalmente entre competidores simplifica en exceso el comportamiento real del mercado y aumenta el riesgo de sobreestimación.

En materia de intereses y costas, el tribunal aplica el interés legal simple desde el 31 de diciembre de cada año —salvo en 2023, en que se computa desde el 31 de julio— hasta la fecha de la sentencia, lo que arroja un total de 60.467.156,85 euros (60.137.629,85 para AMI; 328.059,28 para Europa Press; y 1.467,72 para Radio Blanca). A partir de la sentencia, se devenga el interés legal incrementado en dos puntos. En cuanto a las costas, no se impone condena expresa por haberse estimado la demanda solo de forma parcial, conforme al artículo 394.2 de la LEC.

¿Por qué titulo la entrada "la locura del derecho europeo? ¿Quién ha inventado la publicidad personalizada?

El primer problema de la sentencia está en cómo se calcula el impacto económico de la infracción del RGPD por parte de Meta: el juez parte de la hipótesis de que, si Meta hubiera cumplido el RGPD, no habría podido ofrecer publicidad personalizada en absoluto. El juez considera que Meta no tenía una base jurídica válida para tratar datos personales con fines de publicidad comportamental durante todo el periodo relevante. Por tanto, concluye que todo el tratamiento fue ilícito y que, sin esa infracción, Meta no habría podido realizar publicidad personalizada. Lo dice expresamente: “META no podía tratar los datos personales en la forma en que lo hizo; tampoco podía utilizar los datos para realizar la publicidad que efectuó; y si no podría realizar esta publicidad, META no podía obtener ingresos. En consecuencia, el juez afirma que todos los ingresos obtenidos por Meta en España durante el periodo relevante son ingresos obtenidos con infracción, porque no distingue entre ingresos con infracción y sin infracción. Esto implica que, en el contrafáctico del juez, Meta no habría obtenido ninguno de esos ingresos si hubiera cumplido el RGPD (pág. 51-52). "por tanto, la hipótesis del tribunal no contempla un escenario intermedio (por ejemplo, publicidad personalizada con consentimiento), sino un escenario extremo: sin infracción, Meta no habría podido hacer publicidad personalizada y, por tanto, no habría captado esos ingresos". 

Es decir, el tribunal parte de una hipótesis extrema: si Meta hubiera cumplido el RGPD, no habría podido ofrecer publicidad personalizada en absoluto. A partir de ahí, supone que todo el gasto publicitario que Meta captó se habría repartido entre los competidores. Este planteamiento ignora cuestiones básicas: la demanda publicitaria no es rígida, sin segmentación el gasto total probablemente habría caído, y es muy posible que Meta hubiera mantenido parte de su capacidad de segmentación solicitando consentimiento. El resultado es una cifra inflada que convierte la protección de datos en un instrumento que altera artificialmente el mercado.

El segundo problema es el incentivo que crea esta lógica. La publicidad personalizada ha sido una innovación decisiva, fruto de inversión tecnológica y riesgo empresarial. Sin embargo, la sentencia permite que quienes no han innovado ni asumido esos costes se beneficien sin esfuerzo: basta con esperar a que el innovador incumpla una norma para reclamar una parte de sus ingresos. Este esquema premia la pasividad y castiga la innovación, desincentivando la competencia dinámica y trasladando el debate sobre privacidad a un terreno que termina distorsionando el mercado publicitario.

La publicidad personalizada no es una simple evolución del marketing tradicional: constituye una innovación radical que ha transformado la industria publicitaria. Su desarrollo exige inversiones masivas en tecnología, infraestructura y análisis de datos. Plataformas como Meta han tenido que crear sistemas complejos de recopilación y tratamiento de información, algoritmos de segmentación, herramientas de medición de eficacia y entornos seguros para anunciantes. Todo ello implica costes elevados en ingeniería, servidores, inteligencia artificial y cumplimiento normativo, además de asumir riesgos empresariales significativos en un mercado altamente competitivo.

Este esfuerzo ha permitido ofrecer a los anunciantes un producto con un valor añadido evidente: segmentación precisa, optimización del retorno de inversión y capacidad para medir resultados en tiempo real. Frente a la publicidad tradicional, que se basa en audiencias amplias y poco diferenciadas, la publicidad personalizada maximiza la eficiencia del gasto publicitario y ha generado un cambio estructural en la asignación de presupuestos.

Sin embargo, la lógica que adopta la sentencia obligada por el RGPD introduce un incentivo perverso. Al considerar que todos los ingresos obtenidos mediante publicidad personalizada son ilícitos y deben redistribuirse entre competidores, se crea un escenario en el que quienes no han innovado ni asumido los costes de desarrollo pueden beneficiarse sin esfuerzo. Basta con esperar a que el innovador incumpla una norma para reclamar una parte de sus ingresos como lucro cesante. Este esquema premia la pasividad y castiga la innovación, desincentivando la competencia dinámica y trasladando el debate sobre privacidad a un terreno que distorsiona el mercado publicitario. En lugar de fomentar la adaptación tecnológica y el cumplimiento normativo, se consolida un modelo que convierte la ventaja competitiva derivada de la innovación en una fuente de riesgo jurídico, con efectos negativos sobre la inversión y el progreso en la industria.

Los socios entrantes y los pactos parasociales omnilaterales

Iribarren ha publicado un trabajo en la Actualidad Jurídica Uría-Menéndez que, como todos los suyos tiene gran interés. En él se abordan dos cuestiones. 

1. La primera es la relativa a la oponibilidad a la sociedad de los pactos parasociales omnilaterales (en adelante PPO) incorporados a los estatutos literalmente o por referencia a través de una prestación accesoria (art. 86 ss LSC) consistente en que todos los socios se obligan a suscribir y cumplir con las obligaciones contenidas en el PPO. 
2. La segunda es la relativa a los efectos sobre la sociedad de los pactos que hayan podido alcanzar los socios con terceros en relación con la sociedad (en adelante, pactos parasociales con terceros PPT). 

La naturaleza jurídica de los pactos parasociales, especialmente de los omnilaterales

Me ocupo de ambos asuntos en el mismo orden que el autor. Pero antes de entrar en el tema central de su trabajo, querría destacar lo que señala en la nota 1 sobre la naturaleza jurídica de los pactos parasociales - especialmente los omnilaterales -. Iribarren recuerda que los PPO no son sociedades civiles internas necesariamente. Lo son cuando no son omnilaterales porque puede entenderse que un grupo de personas - algunos de los accionistas de una SA - llegan a un acuerdo para regular sus relaciones como accionistas y, en esa medida y con dudas, podemos entender que están presentes los tres requisitos que la doctrina exige para afirmar la existencia de un contrato de sociedad interna: carácter voluntario, fin común, contribución de todos los socios al fin común. Cuando estamos ante un PPO, la cuestión es más discutible, como ha puesto de relieve José María Miquel (2022), a quien cita Iribarren: "cuando se trata de pactos universales todavía parece más inviable ... equipararlos a la sociedad civil, lo que hay son dos regulaciones de un único contrato de sociedad: la estatutaria y la representada por el pacto parasocial". Tener en cuenta que los PPO implican que hay "dos regulaciones" de una única relación (la societaria) me parece decisivo para el análisis de los demás asuntos que Iribarren trata en su trabajo. Es artificioso decir que los socios de una SA o una SL tienen dos contratos entre sí: un contrato de SA y un contrato de sociedad civil interna. Lo que hay es, más bien, una parte 'pública' y una parte 'reservada' del contrato de sociedad. Esta conclusión me parece plausible a la vista de los artículos 19 y 29 LSC. El primero, porque confirma el carácter contractual societario del negocio jurídico que erige la SL y la SA. El segundo porque consagra el concepto de "pactos reservados". 

La coordinación entre PPO y estatutos: oponibilidad del PPO a la SA o SL y a los accionistas o socios "futuros" o "entrantes"

La tesis de Iribarren

Iribarren se suma a la doctrina mayoritaria que ha afirmado la validez de las prestaciones accesorias consistentes en suscribir y cumplir un pacto parasocial  y añade a esta doctrina que, dado que tienen "vocación" de vincular a los "sucesivos socios", los pactos parasociales omnilaterales incorporados por referencia a los estatutos a través de la imposición de una prestación accesoria "deberían estar sometidos a las reglas más exigentes aplicables a las disposiciones estatutarias", esto es, el límite a la validez de estos pactos parasociales estaría en el derecho imperativo de la LSC como lo están las cláusulas estatutarias "normales" y no en los límites genéricos a la libertad contractual del artículo 1255 CC y de las escasísimas normas imperativas del contrato de sociedad civil. Esta es la tesis central del profesor de la Universidad de Oviedo: si los PPO se incorporan a los estatutos, quedan sometidos a los mismos límites de validez de las cláusulas estatutarias. 

La ventaja que Iribarren ve en esta tesis 

es que cree que, así, puede conjugar la oponibilidad a la SA o SL de los PPO con la protección a los futuros socios que cree necesaria para evitarles "sorpresas" en el contenido de unos pactos que no tienen necesariamente que conocer. Se trataría, pues, de limitar el alcance de la "adhesión" de un nuevo socio a los estatutos y no a cualquier pacto que los socios anteriores hayan podido alcanzar. Dice Iribarren que

Su eficacia sobre los sucesivos socios lo impone. Ya quedan los socios que se incorporan a una sociedad cuyos estatutos incluyen una prestación accesoria de esta naturaleza sometidos a los efectos de cláusulas más difíciles de conocer —aunque sea posible hacerlo— y con menos garantías de legalidad que las estatutarias. Ir todavía más allá parece que sería difícil de compaginar con el objetivo del derecho de sociedades de estandarizar el modelo de sociedad capitalista para que acciones y participaciones puedan circular sin trabas.

Mi objeción a esta tesis 

es que, creo, no hace justicia al carácter omnilateral de estos pactos y, recuérdese, es inimaginable que los socios utilicen la posibilidad del artículo 86 LSC sino es para imponer la prestación accesoria a todos los socios. Si queremos hacer justicia al carácter omnilateral, al menos, deberíamos "reducir" la aplicación de las normas imperativas de la LSC (rectius, del tipo societario de que se trate, SA o SL) que no puedan derogarse con el consentimiento de todos los socios. Por ejemplo, el PPO puede contener reglas sobre la participación obligatoria en un aumento de capital (art. 296.2 LSC) el derecho de separación o sobre la exclusión de socios (arts. 347.2; 348 bis 2 y 351 LSC) o cláusulas que prohíban la transmisibilidad de las participaciones (art. 108.3 LSC). A mi juicio, en general, todas las reglas de la LSC que se refieren al interés social o a las relaciones entre los socios están a disposición de los socios por aplicación del artículo 1255 CC (concreción del artículo 10 CE) lo que obliga a interpretar las aparentes prohibiciones de cláusulas estatutarias que contiene la LSC (por ejemplo, el art. 200 LSC que prohíbe consagrar la unanimidad para la adopción de acuerdos) o las muchísimas normas relativas a la junta de socios en el sentido de que son prohibiciones dirigidas a la mayoría, esto es, son normas estrictamente corporativas que los socios, actuando como partes del contrato de sociedad, pueden derogar a su antojo siempre que concurra el consentimiento de todos los socios. 

La consecuencia de este razonamiento es que la diferencia entre la 'imperatividad tipológica' y la 'imperatividad sustantiva' (según la terminología de Paz-Ares) se 'achica' notabilísimamente. Se queda en lo que Iribarren considera que no podría ser objeto de un PPO

El ámbito de los pactos parasociales se puede definir por exclusión. Pueden regular, dentro de las relaciones societarias, todo aquello que no afecte a las relaciones externas de la sociedad o a la existencia, representación y sistema de circulación de las acciones. Lo hacen, en particular, las previsiones sobre los atributos de la personalidad jurídica, como la denominación o el domicilio de la sociedad, o sobre la representación de la sociedad, incluyendo la estructura del órgano de administración y el nombramiento de administradores.

La sociedad anónima y la limitada como instituciones

Yo llamaría a esas cuestiones - que coincido que no pueden ser reguladas por un PPO - cuestiones "institucionales" de la persona jurídica corporativa. Y, como dije en otra ocasión, del mismo modo que, una vez que alguien ha manifestado su consentimiento para casarse no puede “querer” no someterse al estatuto de cónyuge en relación con todos aquellos con los que no contrate específicamente sus obligaciones y derechos, el que quiere constituir una SA o una SL no puede “no querer” los efectos que la ley anudan a la institución SA o SL establecidos en interés general del tráfico. En esta entrada he explicado en detalle la concepción de la 'institución' que me parece más productiva para los juristas. Ahí se dice que los individuos no pueden elegir libérrimamente la forma en que pueden lograr los beneficios que la institución les permite conseguir. Esto es muy importante para la distinción entre contrato e institución que ocupa a los iusprivatistas (cuando se dice que el matrimonio o la sociedad anónima no son contratos sino instituciones se quiere decir algo de esto). Las instituciones constriñen, influyen en o condicionan la conducta de los individuos que las utilizan para obtener los beneficios de la cooperación pero no determinan dicha conducta. A diferencia de los precios en los mercados de competencia perfecta donde no hay espacio para que las partes del intercambio acuerden un precio diferente al de mercado, los individuos disfrutan de un amplio margen de libertad dentro de la institución. De ahí que se diga que la libertad contractual también tiene un papel en el seno de las instituciones. Así, en el caso del matrimonio, los cónyuges pueden acordar lo que les parezca sobre el patrimonio conyugal a través de capitulaciones matrimoniales y los socios de una sociedad anónima pueden incluir los pactos que tengan por conveniente en el caso de la sociedad anónima (art. 28 LSC). Así las cosas, las instituciones constituyen diseños estandarizados de relaciones sociales a disposición de los particulares para facilitar la cooperación en contextos determinados (el de la reproducción en el caso del matrimonio y el de la producción de bienes o servicios en común en el caso de la sociedad anónima).

La institucionalización de la SA y la SL simplifica la realidad y permite asignar un régimen jurídico sin averiguar la voluntad concreta de los socios que realizan una conductda tipificada socialmente, esto es, institucionalizada. Los accionistas de una SA y los socios de una SL pueden, con el consentimiento de todos, hacer de su capa un sayo en todo lo que atañe a sus relaciones contractuales, pero no pueden alterar la estructura institucional de la que se sirven porque afectarían al tráfico jurídico, para cuya promoción se 'inventó' la institución en primer lugar. 

Como se verá inmediatamente, este razonamiento afecta a la cuestión de la vinculación o no de los futuros socios a los PPO. Yo llamaré a esos futuros socios 'socios entrantes' porque me parece más preciso y es el nombre que se da, por ejemplo, cuando se analiza la responsabilidad del socio colectivo por las deudas sociales anteriores a su adquisición de la condición de socio. Hablar de socios futuros me parece distorsionador porque no hace referencia a un grupo de individuos determinado: cualquiera podría, teóricamente, ser un 'futuro socio'. Pero los intereses que queremos proteger no son los de la generalidad sino los del individuo que entabla negociaciones con un accionista o socio de una SL para adquirirle sus acciones o participaciones. Es a este 'personaje' al que hay que otorgar la protección que merezca. 

La crítica de Iribarren a la tesis sintética o unitaria de las relaciones entre PPO y estatutos

En la polémica entre la tesis sintética o unitaria (estatutos y PPO deben considerarse como un todo) y la tesis analítica (hay que mantener la distinción de planos porque las llamadas ‘relaciones societarias’ son relaciones institucionales de la sociedad mientras que las “relaciones contractuales” son relaciones personales de los socios) Iribarren dice que la tesis unitaria no explica por qué esos pactos no obligan a los socios entrantes

Los argumentos de Iribarren son los siguientes:

1º La falta de inscripción en el Registro Mercantil no justifica esa inoponibilidad, 

porque el registro no protege a los adquirentes como ocurre en el Registro de la Propiedad: los compradores de acciones no son “terceros” en el sentido del Código de Comercio (arts. 20.2 y 21.1). De hecho, incluso una modificación estatutaria no inscrita vincula al nuevo socio desde que se aprueba en junta, no desde que se inscribe. Por tanto, "obliga al socio que entretanto se incorpora a la sociedad". 

El argumento es convincente. Los estatutos sociales obligan porque han sido aprobados por el órgano corporativo competente a través de los acuerdos sociales correspondientes que son eficaces desde que se adoptan salvo que el legislador imponga su inscripción como requisito de forma. Y, desde ese momento, obligan a todos los que sean miembros de la corporación en ese momento y en cualquiera posterior. Esta consecuencia es conforme con el carácter corporativo de la SA y la SL y no contradice su carácter contractual-societario porque la inscripción registral no es requisito de validez de la constitución de una corporación (las asociaciones no inscritas son corporaciones) y todos los socios han aceptado someter al régimen orgánico (formación de la voluntad común mediante adopción de acuerdos por mayoría en el seno de los órganos de la corporación) la modificación de estatutos. Pero es que incluso si - como ocurre en Alemania - el legislador considerase 'constitutiva' la inscripción registral podría sostenerse con buenos argumentos que el socio entrante queda sometido a la modificación estatutaria no inscrita. 

2º La tesis unitaria o sintética no explica por qué las restricciones a la transmisibilidad pactadas en el PPO pero no incluidas en los estatutos no afectan a los socios entrantes. 

El régimen especial de circulación de títulos-valores podría justificar que el adquirente de buena fe de la acción no quede vinculado por ciertas obligaciones (como restricciones a la transmisión, prestaciones accesorias o desembolsos pendientes) si no constan en el título, pero esto solo se aplica a acciones representadas por títulos nominativos y respecto a esas menciones. Quedan fuera las acciones no incorporadas a títulos y las participaciones de sociedades limitadas. Pero - continúa Iribarren - si es dudoso que las restricciones recogidas en los estatutos no afecten a adquirentes de las acciones de buena fe, a maiore, los partidarios de la tesis unitaria no pueden explicar por qué las restricciones a la transmisión pactadas fuera de los estatutos no afectan a terceros de buena fe. Y aduce el artículo 112 y el 123 LSC para reforzar su posición. 

• El art. 112 LSC indica que solo son ineficaces las transmisiones contrarias a la ley o a los estatutos, lo que implica que las transmisiones que incumplen pactos extraestatutarios siguen siendo válidas. 
• El art. 123 LSC refuerza esta idea: solo son oponibles las restricciones estatutarias sobre acciones nominativas. Por tanto, las restricciones extraestatutarias no impiden que el adquirente de buena fe se convierta en socio. 

En resumen, todo esto lleva a concluir que la tesis de integrar pactos y estatutos como propugna la tesis unitaria o sintética solo podría aceptarse con importantes limitaciones.

Objeciones a la tesis de Iribarren

Este argumento de Iribarren es potente pero, creo, está basado en una petición de principio porque da por supuesto que los pactos parasociales omnilaterales no forman parte del contrato de sociedad al que va a adherirse el socio entrante. La inoponibilidad de excepciones al adquirente de buena fe en el caso de las acciones es mucho más limitada que en el caso de la letra de cambio. La razón es, como es sabido, que la acción es un título causal, es decir que las vicisitudes del contrato de sociedad (anónima) del que surge la acción son oponibles al accionista entrante - adquirente de la acción de modo que si consideramos que los PPO (no digamos ya los incorporados "por referencia" a los estatutos a través de la cláusula de prestación accesoria) forman parte del "contrato de sociedad" y un todo con los estatutos, el problema se transforma en valorar si el adquirente podía ignorar la existencia del PPO que, sin duda, obligaba al accionista que le vendió las acciones. Hay que remitirse, de nuevo, a Miquel: con el PPO lo que hay son "dos regulaciones de un único contrato de sociedad: la estatutaria y la representada por el pacto parasocial". 

A lo anterior, puede añadirse que, como ha recordado Recalde, la inoponibilidad de excepciones tiene su justificación en la protección de la circulación de los derechos, por tanto, tienen poco peso los argumentos a favor de la inoponibilidad de la restricción contenida en el PPO al adquirente de las acciones nominativas cuando se trata, como es siempre el caso, de una sociedad cerrada cuyas partes de socio no están destinadas por diseño legal y por voluntad de los socios a circular. Si tal fuera la voluntad de los socios, las acciones se incorporarían a títulos al portador (by the way, las anotaciones en cuenta no son títulos-valor).

En definitiva, creo que la cuestión de si los PPO forman un todo unitario con los estatutos o hay una división importante jurídicamente entre ambos conjuntos de reglas no puede resolverse en función de que los pactos parasociales omnilaterales sean o no vinculantes para los socios entrantes. Creo que la pregunta debe contestarse al revés: si decidimos que los PPO forman parte del contrato de sociedad junto con los estatutos, han de ser oponibles a los socios entrantes. Si decidimos que hay separación entre ambos, en principio, no lo serán. 

Mi respuesta prima facie es que en corporaciones societarias - SA y SL - cerradas, la entrada de nuevos socios está controlada por la sociedad. Sólo en sociedades anónimas cotizadas o que extrañísimamente no limitaran la transmisibilidad de las acciones de ninguna manera podría imaginarse que el socio entrante que accede a la condición de socio por compra de acciones a otro socio sin intervención alguna de la sociedad merecería alguna tutela de su buena fe - ignorancia - respecto de la existencia y el contenido del pacto parasocial. Recuérdese que el socio vendedor es parte del PPO y se obliga precisamente a vender sus acciones solo cumpliendo con el PPO, singularmente, con la promesa de asegurar que el adquirente acepta someterse también al PPO. 

Y, en el caso de que los estatutos incluyan como prestación accesoria la obligación de todos los socios de suscribir y cumplir un pacto parasocial, la vinculación del socio entrante al PPO me parece evidente. Es imposible considerarlo de buena fe cuando adquiere las acciones, es decir, que podía confiar en que no había más que los estatutos. Debe pedir que se le entregue un ejemplar del pacto parasocial y, como se ha dicho más arriba, si no quiere asumir esa obligación, simplemente, debe abstenerse de adquirir las acciones.

Sobre la oponibilidad del PPO a la SA o SL deciden los socios, no el registrador ni la ley 

Más convincente es lo que dice Iribarren en el sentido de que si los PPO forman una unidad con los estatutos es una cuestión que deberíamos responder atendiendo a la voluntad expresa o hipotética de los socios. Iribarren utiliza este argumento para resolver la cuestión de la oponibilidad de los pactos parasociales a la sociedad pero no veo por qué no puede utilizarse para determinar si son vinculantes para los nuevos socios.

Así, dice Iribarren que si los socios quisieran que el pacto tuviera eficacia frente a la sociedad, lo normal sería que lo incorporaran a los estatutos; por tanto, la falta de incorporación indica, en principio, que no desean esa eficacia. Sin embargo, esta presunción cede si del pacto se deduce lo contrario, ya sea porque lo declaran expresamente (por ejemplo, dando prevalencia al pacto sobre los estatutos) o porque las cláusulas lo implican (como exigir unanimidad para ciertos acuerdos que se adoptan en la junta de socios o en el consejo de administración) o, diríamos, porque han incluido una prestación accesoria universal en los estatutos que obliga a suscribir y cumplir los pactos parasociales. Ahora bien, que los remedios preferidos por los socios sean indemnizatorios y no anulatorios (como en el ejemplo que pone de las cláusulas de tag along que se incumplen por el socio mayoritario que vende sus participaciones a un tercero) no significa, necesariamente, que los socios no quieran dotar al pacto de eficacia societaria. 

Pero creo que acierta Iribarren al subrayar que, tanto la oponibilidad de los pactos parasociales omnilaterales a la sociedad como su carácter vinculante para los socios entrantes depende de la voluntad de los socios. Creo que en las corporaciones societarias, las reglas corporativas - mayoría, estatutos 'constitucionales', formación de la voluntad mediante acuerdos, actuación en el tráfico mediante órganos - se aplican "por defecto" pero pueden ser derogadas, en lo que a las relaciones entre los miembros de la corporación se refiere, por acuerdos contractuales entre todos los miembros y los PPO cumplen esta condición. Imaginemos una sociedad regular colectiva organizada corporativamente: ¿tendríamos dudas de la validez de cualquier PPO entre los socios que "derogue" las reglas corporativas que se han dado en los "estatutos" de la sociedad colectiva? No. Trataríamos el problema como un problema de averiguación de la voluntad de los socios que parecen haberse expresado de forma contradictoria. 

Los pactos parasociales con terceros (PTT) y los deberes de los socios

En relación con los PPT, (v., esta entrada del Almacén de Derecho) Iribarren explica que son frecuentes y que lo que los hace interesantes es que comprometan el voto del socio o socios que lo celebran con terceros. Han alcanzado cierta tipicidad en el tráfico los pactos de los socios mayoritarios - o de todos los socios - de una SA o SL con los bancos prestamista comprometiéndose a votar en contra de cualquier reparto de dividendos o de reducciones de capital etc. Otros son más novedosos, como los incluidos en las operaciones de M & A por los que el socio entrante se compromete "a no adoptar acuerdos que perjudiquen al socio saliente" como el de no ejercer acciones de responsabilidad contra los antiguos administradores sociales. 

Se está refiriendo, claramente, a casos como el de MARTINSA-FADESA: MARTINSA se comprometió en el contrato de compraventa de las acciones de FADESA frente al accionista de FADESA que se las vendió a no ejercer acciones de responsabilidad contra los antiguos administradores. Posteriormente, sin embargo, la junta de MARTINSA-FADESA aprobó, con el voto a favor de MARTINSA ejercer la acción de responsabilidad frente a los antiguos administradores. Pues bien, ese pacto es válido porque tiene causa lícita (si el vendedor de las acciones hubiera de contar con acciones de responsabilidad posteriores, habría exigido un precio más elevado por las acciones o contratado un seguro de responsabilidad, por ejemplo) y, en la medida en que FADESA actuara de buena fe (ignorara la existencia de conductas de los administradores que hubieran causado daños a FADESA y que se hubieran ocultado al comprador), el interés social de FADESA no se ve afectado, es decir, el accionista de FADESA que vendió las acciones podría haber votado en contra del ejercicio de la acción social de responsabilidad si ésta se planteara en la junta de FADESA (o de MARTINSA-FADESA una vez fusionadas ambas sociedades) sin incumplir, por ello, sus deberes fiduciarios, esto es, su deber de votar en un asunto así 'sinceramente' lo que considerara mejor para el interés social (luego explicaré que el socio mayoritario tiene deberes fiduciarios semejantes a los de los administradores en todo lo que decida la junta y que se refiera al gobierno y gestión del patrimonio social). 

Los PTT son válidos salvo que tengan causa ilícita

Iribarren llega a dos conclusiones que son communis opinio: que estos acuerdos son, en principio, válidos y que no atentan contra la "soberanía" o "autonomía" de las corporaciones y que los límites a su validez se encuentran en que obliguen al socio a infringir sus deberes como tal frente a la SA o SL donde ejercita su derecho de voto: 

"La invalidez de los pactos con terceros solo se justifica si no se cumplen los requisitos... de los contratos.... o si el pacto traspasa los límites de la autonomía privada" lo que conduce a "la invalidez de aquellos pactos que impongan al socio el deber de votar en contra de su deber de fidelidad". 

Pero añade que, 

si se observa aisladamente, el compromiso de voto del socio... podría juzgarse... contrario a su deber de lealtad. Sin embargo, si se tienen en cuenta los beneficios que para la sociedad supone la financiación obtenida, es muy probable que ese voto se estime... conforme con el interés social".

Y que incluso si el beneficio de que el socio vote de una determinada forma no lo obtiene la SA o SL sino el socio directamente (el préstamo no lo recibe la sociedad, sino el socio, por ejemplo), el acuerdo sobre el voto puede ser válido si el negocio entre el socio y el tercero tiene causa lícita 

"y los intereses de los restantes socios quedan adecuadamente protegidos".

porque los socios minoritarios pueden ejercer la acción social de responsabilidad subsidiariamente (o directamente si se aduce deslealtad del administrador), lo que hace irrelevante que el socio mayoritario haya votado deslealmente. 

Pero matiza: 

la nulidad ha de resrvarse para aquellos pactos que constituyan o sean parte de negocios con causa ilícita (art. 1275 CC) o contravengan el orden público. Lo sería por ejemplo un pacto de un socio con un competidor por el que, a cambio de precio, se obligara aquel a votar en perjuicio de la sociedad".

Estaríamos claramente en un contrato con causa ilícita siendo el motivo ilícito común a ambas partes (art. 1306.1º CC). Fuera de estos casos, ha de mantenerse la validez de los PPT

No debemos olvidar además que el interés social no es concepto cerrado, sino indeterminado, que los socios definen teniendo en cuenta las circunstancias del momento. El juicio sobre si el voto del socio constituye una infracción del deber de fidelidad ha de hacerse, pues, en el momento en que el voto debe emitirse. Incluso cabe que la unanimidad de los socios legitime el acuerdo que en principio pareciera lesivo para la sociedad. La nulidad del pacto, además, por razones obvias, no puede aplicarse a aquellos que no prefijen el sentido del voto, sino que remitan la decisión a un momento posterior.

Observaciones sobre la ilicitud causal de un PPT: el PPT como pacto colusorio

No veo un hueco para imaginar supuestos en los que el PPT no tiene causa ilícita pero deba considerarse nulo. La ilicitud causal deriva de que sea un pacto colusorio (en perjuicio de terceros, en este caso, de la SA o SL), lo que explica por qué es válido si el PPT es omnilateral, esto es, lo suscriben todos los accionistas de la SA. En tal caso, no es posible hablar de infracción de sus deberes fiduciarios hacia la SA o SL por parte de los socios. Por tanto, y con la doctrina mayoritaria, o el PPT es nulo por causa ilícita (por ser colusorio) o es válido y es enforceable, es decir, el tercero debe poder disponer de todos los remedios para lograr su cumplimiento por el socio obligado incluyendo forzarle a votar en el sentido del pacto.

Iribarren parece pensar distinto. Cree que si el PPT obliga al socio a votar en contra del interés social de la SA o SL, eso no implica que el PPT sea nulo. Solo implica que el socio habrá de indemnizar al tercero porque se verá obligado - por su deber de lealtad hacia la SA - a incumplir el PPT

"prescindir de la nulidad como solución aplicable a los pactos parasociales que obliguen al socio a incumplir el contrato de sociedad no es realmente un problema. La validez del pacto no impediría al socio votar de acuerdo con lo exigido por el contrato de sociedad ni tampoco le liberaría de (la obligación de) hacerlo; simplemente obligaría al socio incumplidor a indemnizar al tercero. La prevalencia de la vinculación societaria quedaría asegurada mediante la inoponibilidad del pacto a la sociedad. Y por supuesto, de incumplir el socio su deber y adoptarse como consecuencia en la sociedad un acuerdo lesivo, cabría siempre la impugnación e incluso el ejercicio de acciones indemnizatorias frente al socio desleal. Naturalmente, más allá del derecho de sociedades, estos pactos están sometidos a los límites generales aplicables a la autonomía privada. Ello significa que serían nulos por contravenir el orden público, entre otros, aquellos que supusiesen vinculaciones opresivas o tuviesen carácter perpetuo o leonino

A mi juicio, Iribarren no aplica correctamente al caso el artículo 6.3 CC. Que los que actúan movidos por motivos ilícitos se salgan o no con la suya y dañen al tercero es irrelevante para determinar la nulidad del pacto colusorio. La 'integridad' de la norma imperativa (en este caso la prohibición de los pactos colusorios) exige considerar nulo de pleno derecho el PPT, de forma que, como establece el art. 1306.1ª CC, las partes no pueden reclamarse nada recíprocamente a virtud del contrato. Que el ordenamiento ofrezca remedios a los demás socios para proteger el interés social frente a conductas desleales de los socios no afecta a la calificación del PPT como contrato con causa ilícita. Si queremos disuadir a los particulares de celebrar contratos colusorios - en perjuicio de terceros - la regla de las clean hands obliga a negar acción al tercero para exigir al socio la indemnización de ningún daño. 

La conjura contra España (CXXX): cómo la arrogancia de los expertos contribuyó a la ruina de Europa

Una traducción razonable del titular de FT sería: Cómo la Unión Europea la cagó con la regulación de la inteligencia artificial. La IA-Act reúne en una sola norma todos los errores que pueden cometerse cuando el legislador es arrogante y soberbio. Y es que a la UE le sobra arrogancia. La arrogancia de los expertos. Europa es - lo dicen todos - una comunidad jurídica (Rechtsgemeinschaft) y una comunidad jurídica solo puede triunfar en el objetivo de lograr "an ever closer union among the peoples of Europe" si somete cada norma jurídica que pone en vigor al escrutinio de su aportación a mejorar la cooperación entre los europeos y entre los pueblos de Europa. 

Los que impulsaron y redactaron la IA-Act no meditaron sobre cómo podía contribuir una reglamentación semejante a mejorar la cooperación entre europeos. Se lanzaron a preparar el borrador de "ley" en 2019, que, en relación con la IA es como hablar de los tiempos de los papiros para referirse a los libros impresos. (Von der Leyen prometió que lo tendría preparado en los primeros 100 días de su mandato "In my first 100 days in office, I will put forward legislation for a coordinated European approach on the human and ethical implications of Artificial Intelligence") Y, como no meditaron, encontraron en seguida una justificación para regular la IA. Dice el FT:

En aquel momento, existían preocupaciones de que la desconfianza pública hacia los productos de IA pudiera desacelerar el desarrollo de la tecnología en Europa." Cuanto mayor fuera la fiabilidad de la IA, mejor estaría Europa en posición para adoptar la IA: ese era, esencialmente, el objetivo", dice Gabriele Mazzini, autor principal de la Ley de IA en la Comisión Europea.

¿Por qué creían eso los promotores de la IA-Act? ¿Es que, en el pasado, los consumidores han desconfiado de una nueva tecnología? ¿Han desconfiado del comercio electrónico? ¿desconfiaron de los ordenadores? ¿de los teléfonos móviles? ¿desconfiaron de pagar con tarjeta de crédito? Este tipo de excusas son las primeras que se les ocurren a los funcionarios cuyo "éxito" depende del volumen de nueva regulación europea que han conseguido poner en vigor. En el caso de la IA, 

Durante la negociación de la ley, los legisladores europeos se vieron fuertemente influenciados por las noticias de IA procedentes de Estados Unidos, donde las herramientas de reconocimiento facial habían provocado arrestos falsos y varios algoritmos de puntuación crediticia habían dado lugar a resultados sesgados. Para controlar esos riesgos, Bruselas quiso combinar su tradicional ley de seguridad de productos con la protección de derechos fundamentales, como prevenir la vigilancia masiva.

Si hubiera habido algo más de sensatez y algo menos de arrogancia, los juristas de la Comisión Europea podrían haber pensado que el derecho vigente tiene que disponer, necesariamente, de reglas que permitan reprimir severamente ese tipo de conductas. ¿Creen ustedes que si Meta, Google u OpenAI se dedicaran a vigilarnos en nuestra intimidad masivamente no hay legislación en vigor para meter en la cárcel a sus directivos y para sancionar con miles de millones de euros de multa a las compañías mismas? Pero, sobre todo, ¿quién salivaba ante la posibilidad de que su policía pudiera utilizar la IA para controlar a la población? Naturalmente, China o Rusia. ¿Los Estados miembro? Por tanto, los daños que pudieran derivarse en esas direcciones del uso de la IA eran fácilmente controlables con una actuación ex post de los poderes públicos o mediante el uso de las herramientas del Derecho Internacional.

Israel ha anunciado recientemente que tiene a punto la tecnología que le permite destruir cualquier misil dirigido contra su territorio a un coste de unos pocos dólares por uso. ¿No debería Europa regular la tecnología correspondiente? Obviamente no. Europa puede regular productos, no tecnologías. Es - repito - de una arrogancia inaceptable pretender regular tecnologías de uso general cuando la tecnología está dando sus primeros pasos y ni siquiera se han lanzado productos al mercado que incorporen tal tecnología. El uso de la IA en la prestación de servicios o en la fabricación de productos está suficientemente cubierto por las normas que regulan la prestación de esos servicios y la fabricación de esos productos. Por ejemplo, la regulación de la carne animal para consumo humano incluye ya una prohibición de vender como carne la carne sintética. Unas gafas graduadas que incorporan auriculares y cámaras y permiten consultar la red o ver videos están ya "reguladas" aunque incorporen IA y se conecten a internet con un guiño del ojo. La regulación laboral impide a las empresas usar la IA de cualquier forma que infrinja los derechos del trabajador o los del comprador del producto. Las empresas no pueden usar la IA para engañar al consumidor, para espiar al trabajador o para inducirle a infringir otras normas. No necesitamos una regulación específica de estas cuestiones. 

La arrogancia de Bruselas consistía en que creían que podían establecer el marco jurídico en el que se movería la tecnología de los grandes modelos de lenguaje. Es como si hubieran querido regular los programas de ordenador. Quizá pensaban que la IA es como la energía nuclear que puede usarse para el bien - producir electricidad sin emitir CO2 - o para el mal - fabricar una bomba - y que, por tanto, merece ser objeto de regulación como si los que pensaban fabricar la bomba fueran a desistir de su empeño porque exista una ley reguladora de la energía nuclear. Creían - eso dice el FT - que la IA era un "producto". Los expertos de doña Ursula creían que tenían delante un periquito y tenían delante un pulpo. Mientras preparaban el borrador, OpenAI pone en el mercado un "producto" que explota esa tecnología: chatgpt y desbarata todos los planes:

Pero cuando ChatGPT de OpenAI irrumpió a finales de 2022, la Ley de IA —con negociaciones ya en marcha— fue reescrita apresuradamente para incluir normas para modelos de IA de propósito general, sistemas que pueden generar texto, imágenes o código y que pueden desplegarse para muchos fines diferentes. El borrador original creado por el ejecutivo comunitario no hacía referencia alguna a grandes modelos de lenguaje, que hasta entonces se consideraban en gran medida experimentales. 

La Ley de IA "no es una regulación de ChatGPT", afirma Daniel Leufer, analista sénior de políticas en el grupo de derechos digitales Access Now. "Nunca fue diseñado para serlo. Y hubo un proceso complejo de encajar a la fuerza que empezó después de que se lanzara ChatGPT."

¿Qué habría hecho un legislador prudente ante esta 'oportunidad' que supone el lanzamiento de Chatgpt? Habría paralizado la tramitación del borrador y habría abierto un largo y tranquilo proceso de consultas en el que se examinara no sólo la conveniencia de la regulación y el calendario de su implementación sino también la oportunidad de regular la IA. La Comisión Europea no ha presentado ningún estudio empírico que indique que una regulación temprana de un fenómeno tecnológico o comercial emergente haya contribuido a aumentar su implantación en los mercados europeos. Es cierto que, en ciertos sectores, la UE tiene que 'diseñar' el mercado para que los operadores puedan interactuar. Es evidente, por ejemplo, con la aplicación de las libertades de circulación contra los Estados y es evidente en el caso del mercado de la electricidad o el de las telecomunicaciones. Hay que asegurar la estandarización y las interconexiones para ampliar el tamaño del mercado y su competitividad. Pero ese no es el caso de la IA. Los incentivos de los 'expertos' les llevaron, no a hacer una pausa y repensarlo todo, sino a acelerar la tramitación de la IA-Act con lo que empeoraron las cosas. 

El daño para Europa ha sido incalculable. 

Primero: porque ha retrasado la implantación de la IA en Europa,  justo lo contrario de lo que se pretendía, pero ya se sabe, el camino al infierno está empedrado de buenas intenciones. Es más, es probable que cualquiera que hubiera pensado en abrir una start-up de IA en Europa, habría optado por EE.UU. ante la visión de un mamut regulatorio encima de su hombro. Espero que los economistas nos cuantifiquen cuántas empresas optaron marginalmente por EE.UU. (o Reino Unido) en lugar de hacerlo por un país de la UE por esta razón. En el artículo del FT se incluye este gráfico que recoge el volumen de Venture capital investment 2025 (€bn). Vean que en el Reino Unido representa un volumen superior a la mitad del de toda la Unión Europea.

Segundo, porque ha distraido de las acciones (coste de oportunidad) que podrían haber contribuido al desarrollo de la IA en Europa como las de facilitar la instalación de centros de datos; facilitar las inversiones en empresas de IA mejorando y simplificando la regulación societaria, contractual, administrativa y fiscal a la que están sometidas las compañías en Europa; promover la cooperación público-privada mediante compras masivas de estos servicios por parte de los Estados, como se hizo con las vacunas y promover estudios en las universidades sobre los efectos económicos, sociales, políticos, psicológicos de la IA, estudios que podrían servir de base a una futura y más sabia regulación.

Tercero, porque, una vez más, "Los costes resultantes crean lo contrario de un terreno de juego equitativo en el sector, señala Van Eecke, el abogado. "Las empresas más grandes y maduras encontrarán más fácil cumplir con la normativa y tendrán aún más ventaja competitiva que las start-ups." Las start-ups de IA advierten que la situación actual crea un entorno donde las grandes empresas prosperan mientras que las scale-ups y start-ups solo pueden sobrevivir". 

Necesitamos ser mucho más convervadores; mucho menos arrogantes y mucho más empíricos. Si lo fuéramos, doña Ursula y su equipo deberían estar buscando Directivas y Reglamentos para derogar. El criterio es sencillo: ¿contribuye esta Directiva a facilitar, ampliar y reforzar la cooperación entre los ciudadanos y las empresas europeas? La UE no tiene que preocuparse de la seguridad y de los derechos de los ciudadanos. Esa es la tarea de los Estados. La UE está para lograr una "unión cada vez más estrecha" que, traducido, quiere decir lograr intensificar la cooperación voluntaria y pacífica entre los ciudadanos y los pueblos de Europa.

Las propuestas de Garicano et al. para la UE son perfectamente sensatas en el marco de promover la cooperación entre ciudadanos y pueblos de Europa. Pero

• No comparto la necesidad ni conveniencia de un régimen 28º. Un mercado con 27 "oferentes" es suficiente para obtener las ventajas de la competencia en términos de innovación. 
• Me parece especialmente acertado priorizar competencias exclusivas, incluida la preservación y refuerzo del mercado interior y evitar legislar sobre cuestiones ajenas (energía doméstica, horarios laborales, etc.) que deben dejarse exclusivamente en manos de los Estados (el principio de subsidiariedad se ha revelado un tigre de papel: no hay constancia de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) haya anulado un acto legislativo de la Unión exclusivamente por vulneración del principio de subsidiariedad). 
• Para "fomentar innovación y destrucción creativa" son necesarias reglas europeas que aten las manos de los Estados para hacer la vida más difícil a las empresas, al modo que han funcionado las libertades de circulación y las "necesidades imperiosas" del interés general. 
• Debe prescindirse de cualquier intento de armonizar positivamente los derechos nacionales y recurrir exclusivamente a la armonización negativa, esto es, la resultante de la competencia en todos los mercados entre los operadores públicos y privados.

En fin, es muy acertado exigir a la Comisión Europea "sinceridad". Reconocer "los costes y trade-offs: abandonar la ficción de que políticas como el Pacto Verde generan beneficios sin costes. La formulación honesta de objetivos exige admitir sacrificios en competitividad cuando se priorizan otros fines". 

Prohibición de competencia y destitución del administrador

Foto de Maria Bobrova en Unsplash

Es la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2025

El Supremo analiza la prohibición de competencia de los administradores del artículo - vigente - 229 LSC. Comienza el Supremo diciendo que el fundamento de la prohibición es el deber de lealtad del administrador. Este se coloca en una situación de conflicto de interés al desarrollar actividades competitivas con las de la sociedad que le pueden llevar a hacer prevalecer un interés ajeno sobre el interés social. Por tanto, la prohibición de competencia es una concreción del deber de no colocarse en situaciones de conflicto de interés del artículo 228 e). Como dice expresamente el artículo 229:  

el deber de evitar situaciones de conflicto de interés a que se refiere la letra e) del artículo 228 anterior obliga al administrador a abstenerse de... f) desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad o que, de cualquier otro modo, le sitúen en un conflicto permanente con los intereses de la sociedad.

Dadas las fechas en las que se produjo la actividad competitiva enjuiciada, el Supremo reconstruye la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de competencia previa a su consagración en los artículos 228 y 229 LSC. 

Lo interesante se refiere a si el conflicto que se generaba para la administradora era "permanente" o no. El Supremo lo afirma en contra de la Audiencia y añade que se trata de una valoración jurídica y, por tanto, revisable en casación. 

Los hechos: la Sra. Raquel es administradora de Malvasía S.L. y de Buten S.L., sociedades que tienen el mismo objeto social. En concreto, Malvasía S.L. cultiva y recolecta uva que vende a Buten S.L., la cual la transforma en vino para su comercialización, por lo que la actividad de Buten S.L. es, cuando menos, complementaria de la que realiza Malvasía S.L. Además, Buten S.L. es el único cliente de Malvasía S.L. y mantiene con ésta una deuda cuyo pago la Sra. Raquel tampoco reclama. 

O sea, que las dos sociedades administradas por Raquel, no están en una relación de competencia (aunque tengan el mismo objeto social) sino en una relación "vertical". Malvasía vende su uva a Buten. Que no sean competidoras de hecho no reduce el conflicto. Al revés. Que estén en una relación vertical intensifica el conflicto de interés: Raquel puede repartir las ganancias de los intercambios comerciales que tienen lugar entre Malvasía y Buten asignándolos a la sociedad que más le convenga a ella personalmente. Puede incluso imponer pérdidas a una de ellas para beneficiar a la otra. El conflicto de interés, sin embargo, podría mitigarse si a Raquel le fuera indiferente cuál de las dos sociedades resultara más beneficiada con los intercambios porque Raquel tuviera idéntica participación en el capital de ambas. Pero digo que solo mitigarse porque si los socios de Malvasía y los de Buten no coinciden (y en las mismas proporciones), los individuos que fueran socios de Malvasía pero no de Buten, querrían que Raquel negociara esos contratos con Buten "a cara de perro" en el mejor interés de Malvasía ya que el interés de Buten no les concierne. Y viceversa. Ergo, Raquel estaba en una típica situación imposible: "no se puede servir a dos amos"

Si, como era el caso, Malvasía participa en Buten (con un 48,38 %), el conflicto igualmente se mitiga pero no se elimina. Por ejemplo, si Raquel vende - como administradora de Malvasía - la uva a un precio bajo a Buten, aunque Malvasía recupere ese descuento vía los dividendos que recibirá de Buten, solo lo hará en un 48,38 %. El Supremo dice, efectivamente, que Raquel había dado muestras de su "querencia" hacia Buten en forma de no reclamar las deudas que ésta tenía con Malvasía. Buten es el único cliente de Malvasía; le adeuda cantidades que la Sra. Raquel, como administradora de Malvasía S.L., no reclama. 

Además, el Supremo explica algo sobre la producción de daños que conviene aclarar

 La inexistencia de daño o el riesgo relevante del mismo tienen un papel clave en la estructura de la prohibición de competencia del administrador y de su dispensa expresa por la junta general. El sistema actualmente vigente es muy claro al respecto: la inexistencia de daño (y basta que sea potencial o esperable) o su compensabilidad con el beneficio que pueda obtener la sociedad son los presupuestos para que la junta general pueda dispensar la prohibición de competencia ( art. 230.3.I LSC); y si el riesgo de perjuicio deviene relevante, cualquier socio puede solicitar a la junta general que decida sobre el cese del administrador que desarrolle actividades competitivas ( art. 230.3.II LSC). 

La disciplina legal de la prohibición de competencia del administrador persigue poner coto a la causación de perjuicio a la sociedad, en acto o en potencia. Los correspondientes adjetivos («actual», «potencial») se utilizan en el art. 229.1.f) LSC en relación con la «competencia efectiva». Esta referencia al «perjuicio efectivo y manifiesto» ya se recogía en el art. 313.II CCom de 1829 (y después en el art. 136.I CCom). Como relevante plasmación del deber de lealtad, esta prohibición de competencia procura lo que ha venido en llamarse «minimizar la redistribución de valor» o «evitar la apropiación indebida». 

Este designio ya fue advertido por la sala, al aplicar la disciplina legal anterior. Así, a propósito del art. 65 LSRL de 1995, la sentencia de esta sala n.º 1166/2008, de 5 de diciembre, declaró:  «La normativa legal se inspira en el daño que pueda sufrir la sociedad, el cual ha de tratarse de un riesgo serio y consistente que puede ser actual o potencial y no exige la demostración de un beneficio efectivo en otras empresas o en otras personas ( STS 12 de junio de 2008) (...) el daño que origina la actividad competitiva no se funda en su carácter actual y efectivo, sino en que sea real y consistente y se origine por una contraposición de intereses, valorada a tenor de las circunstancias del caso ( STS de 28 de junio de 1982)». 

En el presente caso, es claro (pues así lo reconoce la propia sentencia recurrida) que la Sra.  Raquel , como administradora de Malvasía S.L., ha causado un daño a esta sociedad, al no reclamar los créditos que le debe Buten S.L., sociedad también administrada por ella. Se da, pues, la contraposición de intereses. Y al no haber mediado autorización expresa de la junta general, la administradora debió ser cesada ( art. 65.2 LSRL de 1995). Por tanto, la audiencia provincial debió haber confirmado el cese de la administradora

La producción efectiva de daños no es un requisito para que proceda el cese del administrador que incurre en competencia prohibida o en conflicto de interés permanente. Lo relevante para el cese es la existencia de un riesgo serio y consistente de perjuicio, que basta que sea potencial. Eso es suficiente para valorar la decisión de la junta cuando acuerda dispensar la prohibición (art. 230.3 LSC). Si un socio discrepa de la dispensa, puede impugnar el acuerdo por considerarlo contrario al interés social porque considere que hay riesgo de que la sociedad sufra daños como consecuencia del conflicto de interés. En cambio, verificar si se ha causado efectivamente un daño como consecuencia de la actividad competitiva es relevante para la acción social de responsabilidad cuando se ejercita una pretensión indemnizatoria.

En este litigio, los demandantes impugnaron los acuerdos de aprobación de cuentas y solicitaron al juez la destitución de la administradora. Podría sostenerse que debieron pedir en la junta el cese o promover el ejercicio de la acción social de responsabilidad (cuyo éxito provoca la destitución de los administradores) y, ante una negativa, impugnar el acuerdo. 

Sin embargo, el Supremo, con su argumentación sobre la existencia de daño efectivo, no resulta tan persuasivo como si hubiera afirmado que la junta debió acordar el cese de la administradora, bien mediante la aprobación del ejercicio de la acción social de responsabilidad, bien directamente por infracción de la prohibición de competencia (art. 230.3 II LSC). El cese era un acto obligado porque «el riesgo de perjuicio para la sociedad (había) devenido relevante» —de hecho, la actividad competitiva ya había generado daños— y un acuerdo negativo no habría superado el control del art. 230.3 LSC, que exige para la validez de la dispensa que «no quepa esperar daño para la sociedad o el que quepa esperar se vea compensado por los beneficios que prevén obtenerse de la dispensa».

En definitiva, el Supremo parece sostener que, a la vista de los hechos —incluidas conductas dañosas como la omisión de reclamar las deudas de Buten—, no había dudas de que concurrían los requisitos para el cese «a instancia de cualquier socio» y que la junta, conforme al art. 230.3 II LSC («la junta general resolverá sobre el cese del administrador»), no habría podido adoptar otra decisión porque la dispensa era jurídicamente imposible. Todo ello conduce a la conclusión de que el juzgado actuó correctamente al ordenar el cese y que la Audiencia erró al no confirmarlo.

La buena noticia es que el Supremo continúa en su línea de reducir los obstáculos que enfrentan los socios minoritarios para combatir las conductas desleales por parte de los administradores y socios mayoritarios. No se entiende que la Audiencia remitiera a los demandantes al planteamiento en la junta de una acción social de responsabilidad (que lleva aparejado el cese del administrador, art. 238.3 LSC), propuesta que sería derrotada con seguridad y, obligarles, a continuación, a impugnar el acuerdo negativo de no ejercer la acción social u obligarles a plantear directamente ante el juzgado la acción social de responsabilidad para pedir, en ese pleito, que el juez ordene el cese del administrador (art. 239.1 II LSC).