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viernes, 9 de marzo de 2012

La Directiva de Servicios empieza a provocar la nulidad de exigencias ¡legales! o reglamentarias de autorizaciones previas

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2012 (Sala 3ª Secc 3ª) reitera lo dicho en la de 29 de junio de 2011 por la que se anuló el art. 43 del Reglamento de la infraestructura para la calidad y la seguridad industrial.


Lo interesante – y por eso la traemos a este blog – es que el fundamento que utiliza el Supremo para considerar contraria a Derecho Europeo la exigencia de autorización es que considera que el Gobierno no ha justificado por qué es adecuado, necesario y proporcional exigir a las personas que quieran dedicarse a verificar que una instalación industrial cumple con las normas de seguridad una autorización previa. Estos “organismos de control” (que pueden ser individuos o personas jurídicas) tienen como función la de “verificar el cumplimiento de carácter obligatorio de las condiciones de seguridad de productos e instalaciones industriales, establecidas por los Reglamentos de Seguridad Industrial, mediante actividades de certificación, ensayo, inspección o auditoría”. Pero es que tal necesidad de autorización está incluida en el art. 15 de la Ley de Industria, esto es, en una norma de rango legal. Lo que pasa es que el legislador es un desvergonzado porque en el artículo 4 de la misma Ley había “adaptado” la misma a la Directiva de Servicios y había dicho que no se exigirían autorizaciones sino meras declaraciones responsables (o sea, empiezas a trabajar y comunicas a la Administración que cumples los requisitos legales para realizar la actividad y le proporcionas los datos para que puedan comprobarlo). Y el Supremo dice que
“si el Estado español quiere establecer un régimen de autorización previa deberá justificar la concurrencia de una razón imperiosa de interés general o, en concreto, que resulte obligado para el cumplimiento de sus obligaciones comunitarias o internacionales. Justificación que podría estar en una Ley o, en su defecto y siempre que la correspondiente ley sectorial lo admita, en un reglamento aprobado por la Administración. Pues bien, en el supuesto que se discute, el artículo 15 de la Ley de Industria , tras su reforma por la referida Ley 25/2009, mantiene en general la exigencia de autorización para los organismos de control. Pero en virtud de lo establecido en el artículo 9 de la Directiva de Servicios y en consideración al principio de primacía del derecho comunitario, así como en atención a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 17/2009 y en el artículo 4 de la Ley de Industria , tal exigencia legal sólo puede aplicarse, tal como se ha indicado, cuando el Estado justifique mediante ley o reglamento la concurrencia de una razón imperiosa de interés general o que resulte obligado para el cumplimiento de sus obligaciones comunitarias o internacionales. 
Sin embargo, ni la propia Ley de Industria, cuyo artículo 15 de limita a prever la regla general de necesidad de autorización, ni el Reglamento modificado por el Real Decreto que se impugna, hacen referencia alguna a esta justificación, lo que obliga a declarar la inaplicación de la exigencia general de autorización para los organismos de control, salvo en los casos en los que se hubiera acreditado tal necesidad de autorización según los criterios antes señalados. Esto supone que, en defecto de autorización, y al margen de la obligatoriedad de acreditación, los organismos de control quedarían en cambio obligados a efectuar la comunicación o declaración responsable prevista en el artículo 4 de la Ley de Industria y en los términos previstos en dicho precepto.
No hay mucho que añadir: inaplicación de normas nacionales contrarias al Derecho Europeo directamente por los jueces nacionales; las autorizaciones previas han de recibir una justificación expresa en la Ley o en un Reglamento-. Esto es un poco raro porque no parece que una norma sea el lugar para dar explicaciones de por qué es necesario exigir una autorización previa para que un particular pueda desarrollar su actividad pero las consecuencias pueden ser notables ya que el legislador o el gobierno tendrán que esforzarse en justificar, en la Exposición de Motivos y en el contenido de la regulación, que la autorización previa es necesaria para proteger un bien jurídico de alto valor “razón imperiosa de interés general”. En realidad, la cuestión debe resolverse por el juez examinando qué motivos de interés general pueden justificar la exigencia de una autorización.

Obsérvese que a estos “organismos de control” (que puede ser un perito industrial) se les obliga, además, a ser acreditados por una entidad “de acreditación”, lo que argumenta a favor de considerar desproporcionada la exigencia de autorización previa. En fin, que es una pena que tenga que ser el Supremo y un pleito los que empiecen a limpiar nuestro ordenamiento de autorizaciones administrativas que restringen la competencia, el desarrollo económico y que engordan el déficit público. Todo para hacer la vida más fácil a la Administración Pública. En la sentencia que comentamos, el Supremo anula otros preceptos del Reglamento que imponían exigencias que solo podían ser razonablemente cumplidas por personas jurídicas por lo que tales requisitos
no son aplicables a las personas físicas que pretendan actuar como organismos de control, ya que resultan incompatibles con la naturaleza individual y debe preservarse en todo caso el derecho de las personas físicas a ejercer esta actividad.
Sin embargo, la STS de 21 de febrero de 2012 no ha considerado contrario a la Directiva de Servicios que las normas legales y reglamentarias españolas impongan a los comercializadores de electricidad la obligación de prestar garantías ante los distribuidores para asegurar el pago de los cánones de acceso a su red de distribución por parte de los consumidores con los que contratan los comercializadores.

Seguro que hay mil razones para justificar que si un comercializador pide a un distribuidor que le dé acceso a su red (a la del distribuidor), éste pueda exigirle que constituya una garantía de que pagará los “peajes de acceso” dado que dichos peajes van “al sistema” y no se los queda el distribuidor. Pero la que da el Supremo
dichas disposiciones reglamentarias no resultan incompatibles con la libre prestación de servicios, ya que esta reglamentación pretende garantizar el adecuado y regular funcionamiento de la prestación del servicio de suministro eléctrico, sin limitar las condiciones de acceso a los mercados, tratando de cubrir el riesgo que pudiera irrogarse al sistema eléctrico en los supuestos en que las empresas comercializadoras o los consumidores incumplieren las obligaciones de pago derivadas de los contratos de acceso a las redes de distribución, formalizados con las empresas distribuidoras.
no es la mejor. Porque asegurar a las distribuidoras frente al riesgo de impago es un interés legítimo pero no puede decirse que el hecho de que las distribuidoras tuvieran que asumir (y, eventualmente asegurar) dicho riesgo ponga en peligro “el adecuado y regular funcionamiento de la prestación del servicio de suministro eléctrico”. Esa justificación es tan abstracta que cualquier medida restrictiva de la libertad de actividad en el mercado puede considerarse justificada por ella. ¿No pueden imaginarse medidas menos onerosas para los comercializadores que satisfagan igualmente el interés del sistema en que los peajes de acceso se paguen?

2 comentarios:

Anónimo dijo...

2. Los Organismos de control, para ser autorizados, deberán cumplir las siguientes condiciones y requisitos:

Disponer previamente de acreditación como Organismo de control realizada por una entidad de acreditación de las establecidas en el capítulo II del presente reglamento.


La cosa era ya muy redundante ¿no?

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Efectivamente, es el colmo que se requiera una autorización administrativa para comprobar que la entidad de acreditación ha comprobado que el organismo de control puede ser autorizado. Pero lo dejaron en una reforma que se suponía iba a liberalizar el asunto.

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