La recalificación de las conductas por el órgano decisor en un procedimiento sancionador en Derecho de la Competencia

La Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3ª secc 3) de 30 de enero 2012 resuelve un recurso contra una Sentencia de la Audiencia Nacional que había confirmado una sanción por abuso de posición dominante por parte de una compañía eléctrica. El núcleo del recurso se refería al hecho de que el - extinto - Tribunal de Defensa de la Competencia había variado, en la fase de decisión, no solo la calificación de la conducta de la infractora, sino los hechos imputados provocando así indefensión. La cuestión sigue teniendo interés, tras las derogación de la LDC de 1989 porque el art. 51.4 LDC vigente la mantiene en los mismos términos: el Consejo de la CNC cuando

"estime que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido calificada debidamente en la propuesta de la Dirección de Investigación, someterá la nueva calificación a los interesados y a ésta para que en el plazo de quince días formulen las alegaciones que estimen oportunas.

Obsérvese que el precepto no dice que pueda abrir un nuevo trámite de prueba y que el sometimiento de la nueva calificación a los interesados no se hace para que éstos propongan prueba, sino sólo para que hagan alegaciones.

En concreto, el órgano instructor solo había imputado por varias conductas concretas (ofrecer la producción de unas centrales al mercado en días determinados a un precio excesivo para provocar que el mercado no aceptara dicha oferta y poder vender esa producción en otro mercado donde los precios eran superiores) y el TDC extendió los hechos a una tercera central y a periodos mucho más extensos (entre ochos meses y un año según la central).

La mayoría de la Sala dice que el TDC no infringió los derechos de defensa de la compañía eléctrica (las referencias a artículos lo son de la Ley de Defensa de la Competencia de 1989, ya derogada y sustituida por la de 2007)

Antes al contrario, la previsión de nuevas diligencias probatorias (artículos 40 y 42), la audiencia al instructor (artículo 43.1) y la intervención de las partes (artículos 40, 42 y 43.1) evidencian que la nueva apreciación de la cuestión sometida a su conocimiento que lleva al Tribunal a acordar otra calificación (artículo 43.1) puede incluir una distinta selección o configuración de los hechos constitutivos de la infracción administrativa, siempre que se cumplan dos condiciones a las que ya nos hemos referido: que se trate de las mismas conductas investigadas y, por tanto, que los hechos ahora delimitados como constitutivos de la infracción se encuentren entre los que figuran en el expediente sancionador y que no se produzca indefensión material de ningún tipo.

Obsérvese que la Sala parece mezclar las diligencias para mejor proveer y la recalificación. El principal argumento - contenido ya en la Sentencia de la Audiencia Nacional - del Tribunal Supremo es que a la compañía eléctrica se le habían imputado los mismos hechos en la instrucción y en la Resolución definitiva

Así pues, tanto la conducta específica y concreta que el Servicio consideró sancionable como abuso de posición dominante (dos días de dos centrales) como la que el Tribunal subsumió en el mismo tipo infractor (amplios períodos de tiempo de tres centrales) están comprendidas en las conductas denunciadas, investigadas y descritas en el pliego de concreción de hechos, sobre las que la recurrente alegó tanto antes como después de la nueva calificación efectuada por el Tribunal.

Para concluir que

ni hubo infracción del principio acusatorio ni se produjo la menor indefensión. En efecto, la operadora eléctrica sancionada conoció en todo momento la imputación efectuada, la cual versó tanto por parte del Servicio como por parte del Tribunal sobre las mismas conductas, y pudo alegar y defenderse antes y después de la modificación de la imputación efectuada por el Tribunal y, en fin, sin que dicha modificación supusiera un cambio sobre las conductas investigadas en el expediente y sobre las que desde el comienzo de la instrucción había alegado. No hubo nada pues, en conclusión, de cambios sorpresivos de imputación ni de imposibilidad de modificar la defensa ante una nueva imputación, como sostiene la parte recurrente.

Lo particular es que la Sentencia contiene, valga la redundancia, un voto particular. El voto viene a decir que el artículo 43 LDC 1989 no autoriza al TDC - al Consejo de la CNC en la actualidad - a "configurar" de una manera distinta los hechos constitutivos de la infracción. Que las cuatro sentencias del TS sobre el particular previas a ésta habían limitado las facultades del órgano decisor a la revisión de la calificación jurídica de la conducta y no a la introducción de nuevos hechos

lo que el Tribunal de Defensa de la Competencia hace en su auto de 25 de enero de 2007 va más allá de una nueva calificación y supone realmente una nueva "selección" de hechos, distintos de los que constituían la imputación reflejada en el pliego.

La interpretación del artículo 43 de la Ley de Defensa de la Competencia que la mayoría de la Sala adopta en la sentencia de la que disiento desfigura el concepto, usual en derecho sancionador y punitivo en general, de "calificación", término que sólo puede venir referido a una diferente subsunción o conceptuación jurídica de hechos ya prefijados, en este caso en el pliego suscrito por el órgano instructor. Dicho pliego (que precisamente se denomina "de concreción de hechos") y el ulterior informe-propuesta marcan y limitan la conducta fáctica objeto de acusación de entre aquellas que hubieran sido o podido ser "investigadas". La "nueva calificación" del artículo 43 no puede equivaler, a mi juicio, a una "ampliación" de las conductas eventualmente sancionables, distintas de aquellas específicas por las que se formuló la acusación, sino a una mera reconsideración jurídica de estas últimas.

Añade el Magistrado discrepante que la recalificación tiene lugar justo antes de dictar resolución y que, por tanto, si se permite al órgano decisor revisar, por esta vía, algo más que la calificación jurídica de la conducta descrita e imputada en la propuesta de resolución, se estaría distorsionando gravemente el procedimiento administrativo-sancionador.

En cuanto a los derechos de defensa

la admisión de esta posibilidad de ampliación (que no recalificación) de hechos puede perturbar gravemente el derecho de defensa del expedientado. Las pruebas o diligencias para mejor proveer previstas en los artículos 40 a 42 de la Ley 16/1989 se han de referir, en buena lógica, a los hechos que, en cuanto sancionables, constan en el pliego de concreción y en el informe propuesta remitido por el Servicio al Tribunal de Defensa de la Competencia, pues sólo respecto de aquéllos era necesario hasta entonces defenderse. El principio de contradicción permite al expedientado utilizar los medios de prueba a su alcance para responder a la acusación concretada en determinadas conductas y no en otras. Hasta el momento final previo al artículo 43 ("al dictar resolución") el debate no puede sino girar sobre los hechos del pliego y del ulterior informe-propuesta, que marcan la acusación, y a ellos han de venir referidos, en paralelo, las diligencias de prueba. Pues bien, si el Tribunal de Defensa de la Competencia pudiera, al amparo del artículo 43 de la Ley 16/1989 y en el momento final de su actuación, introducir en el debate procesal hechos distintos (aun previamente "investigados") de los que constan en el pliego acusatorio, la estrategia de defensa del expedientado tendría que ser reorientada para permitirle aportar, a su vez, nuevas pruebas en relación con estos últimos hechos, respecto de los que antes no había tenido necesidad de defenderse por la simple razón de que nadie le había acusado. Y ello significaría tanto como reabrir de nuevo la fase probatoria del expediente, reapertura que ni siquiera está autorizada por el artículo 43 de la Ley de Defensa de la Competencia pues, como ya quedado expuesto, dicho precepto se limita a recabar del expedientado meras "alegaciones" sobre la "nueva calificación" para, sin más, dictar acto seguido la resolución que proceda. En el caso de autos, la supuesta "nueva calificación" alteraba en tal grado la "selección" de hechos, respecto de los que constituían la acusación, que la expedientada interesó al presentar sus alegaciones en el trámite del artículo 43 (alegaciones que, repito, están pensadas tan sólo para opinar sobre la subsunción alternativa de los mismos hechos) que el Tribunal de Defensa de la Competencia acordara la práctica de nuevas pruebas, pusiera de manifiesto el resultado de aquéllas y celebrase nueva vista o conclusiones para valorarlas, todo ello en relación con los hechos en que consistía la nueva acusación. El Tribunal de Defensa de la Competencia no accedió a estas peticiones, aunque admitió los documentos adjuntos al escrito de alegaciones. 

Ni que decir tiene que estamos de acuerdo con el Voto Particular.  Es más, nos atrevemos a pronosticar que la doctrina recogida en la Sentencia no se consolidará y la Sala acabará aceptando el criterio expresado en el voto particular con lo que éste habrá cumplido con su función.

Lo especial del caso tiene que ver con la aplicación del concepto de infracción continuada por parte del TDC. El TDC dijo que la conducta de la compañía eléctrica probada en relación con días concretos de operación de las centrales había sido una conducta continuada durante largos períodos de tiempo. De manera que lo que debió discutirse fue si la duración de la conducta (episodios aislados de oferta a precios excesivos o estrategia continuada de oferta a precios excesivos) es un hecho - inamovible para el órgano que resuelve - o forma parte de la calificación jurídica. Lo que se deduce de la sentencia es que, al amparo del art. 51.4 LDC el Consejo de la CNC puede calificar como infracción continuada (que es distinto de infracción única) varias infracciones que se han sucedido en el tiempo y que tal proceder es sólo una distinta "selección o configuración" de los hechos. O sea, que no niega que la duración de una conducta es un hecho y, para no negar tal cosa, afirma que el órgano que resuelve puede "configurar" los hechos de una forma distinta a como lo hizo el instructor.

Pero si estamos de acuerdo con el voto particular es porque resulta mucho más convincente desde el punto de vista de la protección de los derechos de defensa. En efecto, afirmar que la compañía eléctrica infringió de manera continua la prohibición de abuso de posición de dominio al ofertar durante ese período de tiempo a precios excesivos es una acusación bien diferente de la que afirma que en tal día o en tal otro día hizo tal cosa. La defensa frente a la primera acusación incluirá, seguramente, como prueba de descargo, que las centrales ofrecieron precios "razonables" muchos días dentro de ese intervalo y que habría podido ofrecer precios excesivos igualmente pero no lo hizo. Pero si a uno no le acusan, desde la instrucción, de haber puesto en marcha una estrategia que duraría meses para ofrecer precios excesivos, uno no se defiende de esa acusación. Y no puede ser que tenga que defenderse en el último hito procedimental antes de la Resolución. ¿Para qué tan laboriosa instrucción?