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miércoles, 2 de abril de 2014

Incumplimiento de la obligación de desembolsar los dividendos pasivos

La sociedad anónima no tiene que demandar judicialmente al socio moroso para proceder a la amortización de sus acciones
La aportación de los socios de una sociedad anónima puede realizarse (desembolsarse) totalmente en el momento de la incorporación a la sociedad, o bien como mínimo un 25% en el momento de la constitución o la ampliación, y el resto más tarde. En tanto no haya realizado efectivamente el desembolso mínimo, el accionista no tiene derecho a votar, (SAP Madrid 4-III-2011). En la sociedad limitada ha de desembolsarse el 100 % en el momento de la suscripción (art. 78 ss LSC), entendiendo por tal el período establecido en el acuerdo social o por los administradores como plazo de suscripción. Los nuevos artículos 4 y 4bis LSC parece que no alteran la obligación de desembolso completo de las participaciones sociales en el momento de su emisión sino que lo que hacen es reconocer la posibilidad de constituir sociedades limitadas con una capital de 1 € aunque los socios responden, en caso de liquidación, hasta los 3000 €.

Cuando el socio no ha desembolsado en su totalidad el valor de las acciones en el momento de la suscripción se convierte en deudor de la sociedad por la cantidad restante denominada dividendos pasivos (art. 81 ss LSC). Cuando se han pagado completamente, se dice que la acción está “liberada”. En tanto no se hayan abonado los dividendos pasivos, las acciones han de ser nominativas (art. 113 LSC). En los estatutos debe establecerse la parte del capital no desembolsado, así como la forma y el plazo máximo en que han de satisfacerse los dividendos pasivos (art. 23 d) LSC); en su defecto, la forma y el modo lo deciden los administradores, que no necesitan de un acuerdo de la Junta para instar el pago (SAP Madrid 23-XI-2006); en caso de ampliación de capital se fijará en el acuerdo, y en caso de liquidación, corresponde a los liquidadores percibir los dividendos pasivos.

El legislador ha dotado de una especial tutela a este crédito de la sociedad contra el socio. Así, el accionista cae en mora por el mero transcurso del plazo previsto en los estatutos para el desembolso, y la sociedad tiene, a su elección, varias opciones: demandar el cumplimiento o enajenar las acciones por cuenta y riesgo del socio moroso, y en caso de que ello no fuera posible, reducir el capital en la cuantía correspondiente a las acciones del socio moroso (SAP Madrid 29-IV-2011). Si los estatutos no han fijado el plazo, la reclamación del pago ha de realizarse por los administradores previa notificación al socio o publicación en el BORME (art. 81.2 LSC), notificación que puede obviarse si el socio ha tenido conocimiento del acuerdo por otras vías (SAP Castellón 17-X-2011). En el caso de que la sociedad esté en liquidación, al liquidador que reclama el pago al socio podrá oponer este que el desembolso no es necesario para atender al pago de deudas de la sociedad y, por tanto, que la exigencia del desembolso es contraria a la buena fe (dolo facit, SAP Madrid 22-VI-2012). Además, al accionista moroso se le priva del derecho de voto, del derecho a percibir dividendos y del derecho a suscribir nuevas acciones u obligaciones convertibles. Cuando el socio paga podrá reclamar el pago de los dividendos no prescritos, pero no recupera el derecho de suscripción preferente.
En el caso decidido por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de enero de 2014, un socio moroso impugnó el acuerdo adoptado por la junta por el que se decidió amortizar sus acciones y reducir el capital social en la medida correspondiente. El socio alegó que “
antes de acordar la amortización de las acciones la sociedad debió proceder a la reclamación judicial del pago de los dividendos pasivos… sin que se discuta que el demandante se encontraba en mora.
La Audiencia desestima el recurso con brevedad:
En realidad, la concreta tesis expuesta en la demanda con exigencia a ultranza de la reclamación judicial previa a la amortización de las acciones del socio moroso carece del menor sustento legal, jurisprudencial e incluso doctrinal, a pesar de la profusa y tergiversada cita que se efectúa en la demanda y en el escrito de interposición del recurso de apelación de la opinión de diversos autores. En el recurso de apelación la parte actora, yendo más allá y de forma un tanto confusa, mantiene que, en caso de mora de un accionista, la sociedad debe promover tanto la ejecución del socio moroso para obtener la reintegración del capital como la venta de las acciones y su posterior amortización y que, como mucho, la reclamación se erige como procedimiento principal y la venta, como subsidiario, esto es, cuando la reclamación no ha dado resultado. El tribunal no comparte la opinión de la parte apelante. Como ya tuvimos la ocasión de apuntar en la sentencia de este tribunal de 29 de abril de 2011 , tal y como se deduce del artículo 45 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y hoy del artículo 84 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , la reclamación a los socios del cumplimiento de la obligación de desembolso no se configura como un requisito previo para que la sociedad pueda proceder a la enajenación de las acciones, sino que, al igual que este segundo desenlace, el requerimiento se configura como una simple opción: la sociedad, constatada la situación de mora… es la que, según los casos y atendida la naturaleza de la aportación no efectuada, decide si opta por la reclamación -judicial o no- de la obligación de desembolso o por la enajenación de las acciones por cuenta y riesgo del socio moroso
Aclara la Audiencia que “la sociedad no puede amortizar las acciones sin antes haber intentado su venta y que esta haya fracasado, pero nada impide que, habiendo resultado infructuoso el intento de enajenación de las acciones, la junta general acuerde la amortización con reducción del capital social,
E interpreta el art 84 LSC cuando señala que “si la venta no pudiese efectuarse” en el sentido que significa que
“aún cuando la sociedad haya optado por la enajenación y ésta haya resultado infructuosa, puede, antes de proceder a la amortización de las acciones con la consiguiente reducción de capital, reclamar al socio moroso el desembolso -extrajudicial o incluso judicialmente-, pero tal reclamación no es requisito para la amortización sino una decisión libre y voluntaria de la sociedad”.
En el caso, la sociedad reclamó el cumplimiento al socio pidiéndole el desembolso, a lo que no procedió el socio. En consecuencia, sin más dilación, la sociedad podía proceder a la amortización.
Lo interesante del caso es que las acciones estaban pignoradas a favor de un banco, por lo que el banco se quedó sin la garantía
No es relevante que las acciones de la demandante se encontrasen pignoradas a favor de una entidad bancaria, pues, al margen de obedecer a la voluntad de la propia actora, la alegada imposibilidad de enajenación por esta circunstancia integra una cuestión nueva vedada por el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en tanto que en la demanda no se anuda consecuencia alguna al hecho de la pignoración al que sólo se alude puntualmente en la página 27 de la demanda sin ulterior consecuencia o significación. Simplemente se alude de forma neutra al dato de que las acciones estaban pignoradas para poner de manifiesto que este hecho determinó que la demandante rechazara la solución amistosa que entonces se estaba barajando consistente en la venta de las acciones a la propia demandada, que lo rechazó al no levantarse la carga por la demandante. Resulta contradictorio que en la demanda se diga que el levantamiento de la carga no era necesario para la venta de las acciones a la propia demandada y en el recurso se mantenga que la carga impedía la subasta.

En fin, la sentencia confirma que la competencia para ejecutar las acciones del accionista moroso corresponde a los administradores.
Por el contrario, lo que destaca el juez de la instancia precedente es que corresponde a la junta general la decisión sobre la amortización de las acciones y la reducción del capital y en es en ese momento cuando aquélla puede rechazar la amortización si entendiera procedente otra actuación, sin que pueda confundirse ese acuerdo con las actuaciones previas de la comisión ejecutiva de inversiones a la que corresponde exigir el desembolso de los dividendos pasivos e iniciar los trámites para la subasta, actos, además, encomendados estatutariamente a la citada comisión (artículos 5 bis y 24).
En fin, la Audiencia aclara que a esta amortización de acciones no se le aplican las normas sobre exclusión de socios, porque el socio puede evitar su “salida” de la sociedad desembolsando los dividendos pasivos.




1 comentario:

Anónimo dijo...

Profesor Alfaro:
La competencia objetiva para conocer de las reclamaciones a los socios sobre desembolso de dividendos pasivos, ¿corresponde a los Juzgados de lo Mercantil? ¿En qué base jurídica se fundamentaría?

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