Carga de la prueba del poder de representación en junta de sociedad limitada

¿La más desgraciada norma de la Ley de Sociedades de Capital?

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2014 resuelve el recurso de casación contra la SAP Coruña de 18 de noviembre de 2011 que habíamos reseñado en el blog. Comienza el Supremo explicando las limitaciones a la representación de un socio en la sociedad limitada

El art. 49.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada prevé que «el socio, podrá hacerse representar en las reuniones de la Junta General por medio de otro socio, su cónyuge, ascendientes, descendientes o persona que ostente poder general conferido en documento público con facultades para administrar todo el patrimonio que el representado tuviere en territorio nacional». La exposición de motivos de dicha ley justifica el carácter restrictivo con que se regula la representación en la junta como una de las manifestaciones del carácter cerrado de la sociedad limitada.

Esta es una de las normas más desgraciadas de la ley de sociedades de capital ¿por qué no basta un poder especial para la Junta? Es la típica norma del regulador que cree que sabe lo que le conviene a la gente mejor que la gente misma. Y es la típica norma que no hace sino generar costes y trabas al funcionamiento de las sociedades limitadas. Y sus efectos perniciosos se ven bien en la sentencia que reseñamos.

Las normas que regulan la documentación de la constitución, desarrollo y adopción de acuerdos en las juntas de socios de la sociedad limitada ( art. 26.1 del Código de Comercio , 54 y 55 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y 97 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil ), exigen que se elabore, como parte del acta o anejo a ella, una lista de asistentes y que se indiquen qué socios asisten personalmente y cuántos asisten por representación, así como el porcentaje de capital social que unos y otros representan. Pero no exigen que se unan al acta de la junta los poderes de los asistentes que comparezcan representados, tenga o no el carácter de acta notarial.

¿Por qué se exige que se elabore la lista de asistentes y que se hagan todas esas indicaciones en el acta? Para proteger a los socios. Pero si no hay problemas en el 99,9% de los casos, pero ha de incurrirse en el gasto y en el esfuerzo correspondiente en el 100 % de los casos ¿podemos decir que el legislador ha actuado como un legislador bondadoso que trata de ayudar a los particulares? ¿no es preferible, simplemente, castigar como delito la falsificación de un acta de una junta incluyendo como participante a quien no estuvo presente ni representado? ¿no nos ahorraríamos mucho dinero sin pérdida de bienestar? Si en una sociedad limitada hay conflicto entre los socios, el socio minoritario – que puede pedir la presencia de un notario – podrá igualmente hacer constar que la Junta ha quedado mal constituida y ejercer las acciones de impugnación correspondiente. Pero si no es tal el caso, ¿por qué hacemos incurrir a todas las sociedades limitadas en los gastos correspondientes? Este es un problema muy serio de nuestro Derecho societario: exigir el cumplimiento de requisitos formales que reducen los riesgos de comportamientos incorrectos por parte de los administradores o socios mayoritarios pero lo hacen a muy alto coste, porque imponen el cumplimiento de esos requisitos con independencia del nivel de “riesgo” de tales comportamientos en el caso concreto, es decir, aunque dicho riesgo sea bajísimo y, por tanto, sujetos racionales no incurrirían en el gasto correspondiente.

¿Qué pasa si el socio minoritario impugna la lista de asistentes?

si al constituirse la junta alguno de los asistentes impugna que se tenga por comparecido a uno de los socios que pretende asistir representado, por no ajustarse el apoderamiento presentado a las exigencias del art. 49.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , y pese a ello la mesa de la junta acuerda incluirlo entre los asistentes por considerar suficiente el poder aportado, es la sociedad, por medio de quienes presiden la junta, quien ha de asegurarse de justificar documentalmente la suficiencia de dicho poder para el caso de que los acuerdos que se adopten sean impugnados por dicha causa. Si no lo hace, los acuerdos son impugnados, y no logra probarse de otro modo la suficiencia del poder aportado por el representante a la junta, la falta de prueba de dicho extremo no puede perjudicar al socio impugnante, que hizo lo que estaba dentro de su poder de actuación al formular la objeción cuando tuvo oportunidad de hacerlo al iniciarse la junta. Ha de perjudicar a la sociedad, pues es ella, por medio de quienes presidieron la junta, la que admitió la suficiencia del poder impugnado y tuvo la posibilidad de justificar la suficiencia de tal poder documentándolo como anexo al acta de la junta. Por estas razones, han de aplicarse los criterios de disponibilidad y facilidad probatoria del art. 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , considerar que era la sociedad quien tuvo la posibilidad de documentar el poder conferido y que consideró suficiente, de tal modo que si no lo hizo, la falta de prueba ha de perjudicarle.

Lo expuesto no resulta afectado por el hecho de que el acta tuviera el carácter de notarial porque la fe pública del Notario no alcanza a ese extremo.
Hasta aquí, se puede estar de acuerdo con el Supremo. Más discutible es que diga que

las demandantes se opusieran a la admisión en la audiencia previa de la prueba consistente en que se requiriera al poderdante y al apoderado para que aportaran el poder en cuestión no tiene trascendencia a efectos del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Las demandantes tenían derecho a considerar extemporánea la aportación del poder en ese momento procesal, a la vista de las circunstancias concurrentes (el apoderado era miembro del consejo de administración, secretario de dicho consejo, y había actuado como secretario de la junta), y así lo consideró el Juzgado Mercantil, que inadmitió la prueba, sin que dicha cuestión fuera reproducida en apelación por la demandada. Tal oposición a la admisión de la prueba, sosteniendo un criterio que fue considerado correcto por el Juzgado Mercantil y no cuestionado en apelación, no puede alterar la aplicación de las reglas sobre carga de la prueba.

Y es discutible porque no se aprecia qué interés se protege al impedir a la sociedad demostrar, de cualquier forma que el socio que incluyó en la lista de asistentes estaba representado, es decir, había dado su consentimiento para que un individuo ejerciera el derecho de voto por su cuenta en el seno de la Junta. El problema en ese caso es el del art. 183 LSC que limita injustificadamente las posibilidades de representación del socio de una limitada (¿constituye una limitación injustificada de la libertad contractual y, por lo tanto, inconstitucional?). Pero, en todo caso, ¿es una respuesta proporcionada del ordenamiento la de negar la validez a los acuerdos adoptados por el hecho de que la representación de un socio no se ajuste a lo previsto en la ley si el socio afirma que estuvo representado por el que ejerció efectivamente el derecho de voto en su nombre y por su cuenta?

La consecuencia es que el Supremo revoca la sentencia de la audiencia y dicta una sentencia en su lugar en la que estima la demanda.

Sentado en la sentencia de la Audiencia que el poder otorgado por PROSAUDADE y aportado con la contestación a la demanda no cumplía las exigencias del art. 49.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , y sentado ahora que la falta de prueba de que el poder otorgado por SERCLINIC las cumpliera ha de perjudicar a la demandada, la conclusión es que en la constitución y desarrollo de la junta general de socios de SEGAPREL se vulneraron las normas legales que la regulan, en concreto la que rige la asistencia de socios mediante representante. Esta infracción legal determina la nulidad de la totalidad de los acuerdos adoptados en la junta. Procede por lo tanto desestimar el recurso de apelación interpuesto por SEGAPREL y confirmar la sentencia del Juzgado Mercantil.

Es decir, que restando los votos de PROSAUDADE – lo que ya había hecho la Audiencia – y los de SERCLINIC, el resultado de la votación habría sido distinto al proclamado y, por tanto, la aplicación de la prueba de la resistencia conduce a la anulación del acuerdo.