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miércoles, 2 de abril de 2014

Más sobre cómo hay que regular la retribución de los administradores en los estatutos sociales

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Fuente: NASA
Es válida la cláusula estatutaria que prevé que sólo sea remunerado el consejero-delegado
La Hacienda pública ha encontrado una forma de sacarle más dinero a los contribuyentes negando el carácter deducible de los pagos hechos a los administradores de una sociedad si los estatutos de ésta prevén que el cargo sea gratuito o no prevén nada al respecto, porque la norma supletoria es la que presume la gratuidad del cargo (art. 217.1 LSC). Desgraciadamente, los formularios al uso recogen el carácter gratuito. De modo que muchas sociedades están ahora modificando sus estatutos para prever el carácter retribuido del cargo. Aquí se encuentra una presentación que utilicé para dar una charla sobre este tema en Las Palmas donde me acogieron con hospitalidad desbordante e inmerecida.
La cláusula en concreto rezaba como sigue:
«…El cargo de Administrador es gratuito. No obstante, el Consejero Delegado tendrá derecho a percibir una retribución consistente en una parte fija por importe de seis mil seiscientos euros (6.600 euros), y otra variable, consistente en el 9% de los dividendos distribuidos por la sociedad. La parte fija se actualizará con los mismos criterios que los utilizados para la actualización del resto del personal de la empresa»
Obsérvese que más precisión es imposible. Los socios se verán obligados a modificar los estatutos cada vez que quieran alterar la retribución del administrador. Da igual. La registradora denegó la inscripción con el argumento de que “al establecerse en los estatutos sociales el carácter gratuito para el órgano de administración, no cabe fijar una retribución para ninguno de sus miembros”.
Obsérvese la perversión del Derecho Privado que refleja esta calificación. Si aplicamos las normas sobre interpretación de los contratos (art. 1281 ss CC), no cabe ninguna duda acerca de cual fue la voluntad de los socios: que los consejeros no cobren por ser administradores pero que sí lo haga el consejero-delegado. Lo cual tiene una lógica aplastante. No puede ser que algo que es de una lógica aplastante y que implica el ejercicio de su derecho a la libertad contractual por parte de los socios y que el legislador reconoce expresamente al decir que la norma legal es sólo supletoria, sea considerada nulo por un funcionario público que ha de velar, simplemente, porque la información recogida en el Registro Mercantil sea útil. El art. 18.2 C de c (“Los Registradores calificarán bajo su responsabilidad la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase en cuya virtud se solicita la inscripción, así como la capacidad y legitimación de los que los otorguen o suscriban y la validez de su contenido, por lo que resulta de ellos y de los asientos del Registro”) ha de ser reformado para asegurar que el control de legalidad de los Registradores se limita a la identificación correcta de la sociedad, a la exactitud de la cifra de capital y a la identificación de las personas que, en cada momento, pueden vincular a la sociedad dejando al control judicial la validez del resto del contenido de los estatutos sociales, control que debe ponerse en marcha cuando así lo solicite algún interesado con legitimidad para demandar.
La DGRN revoca la nota de la Registradora
… dada la redacción de la cláusula estatutaria objeto de debate, no puede entenderse que exista contradicción en la misma que impida su inscripción. Los términos en ella empleados son claros en el sentido de que, si bien el cargo de administrador es gratuito, se exceptúa el de consejero delegado, lo que se ajusta a la clara intención de los contratantes y a la necesidad de entender dicha disposición en el sentido más adecuado para que produzca efecto (cfr. artículos 1.281 y 1.284 del Código Civil).
No hay en la LSC prohibición alguna de la que resulte que los estatutos no puedan prever que unos administradores estén retribuidos y otros no. Añade la DGRN que, en el caso de varios administradores solidarios o mancomunados que no constituyan consejo de administración, la respuesta es distinta porque si todos los administradores son iguales “carece de justificación alguna prever un trato desigual en el hecho de la existencia de remuneración”.
Nuevamente, obsérvese la perversión del Derecho Privado que rezuma esta afirmación. ¿Desde cuando la autonomía privada tiene que dar razón de sus actos? Stat pro ratione, voluntas. Los que aplican nuestro Derecho Privado se han olvidado de la primera lección de Derecho Civil. Como Flume ha tenido que recordar, el Derecho Privado se funda en la idea de que los poderes públicos no dan lecciones de moral a sus ciudadanos y no limitan su libertad de decidir más allá de la protección de los derechos de los demás. Así lo exige el art. 10 de nuestra Constitución cuando afirma que el fundamento del orden social y de la paz se encuentra en el libre desarrollo de la personalidad de los ciudadanos. El reconocimiento de la autonomía privada – y la libertad contractual – implica que los particulares no tienen que dar explicaciones ni razones de por qué hacen lo que hacen. Si yo quiero vender y quiero vender a un precio y quiero vender a Zutano en lugar de a Mengano es cosa mía en la que los poderes públicos no pueden interferir sino muy limitadamente. Una Sociedad en la que la gente tiene que dar razones de por qué hace lo que le viene en gana con sus bienes es una sociedad que ha entrado en el camino del totalitarismo. Porque esa si que es una pendiente deslizante. Una vez que empiecen las Administraciones a “pedir explicaciones”, no acabarán nunca y terminarán por decir a los ciudadanos qué es lo que les conviene. El terror de la virtud. Si los socios quieren pagar a un administrador mancomunado y no pagar a otro, es cosa suya. No del Registrador, ni del Director General, ni siquiera de un Juez.
¿A quién le importa que uno de los administradores mancomunados cobre y otro no? A los socios y a los propios administradores. Los socios han aprobado tal trato diferente y los administradores cuyo cargo sea gratuito, pueden dimitir en cualquier momento y dejar de serlo si no quieren trabajar gratis para la sociedad, de modo que volenti non fit iniuria. Pero ¿le importa quién cobra a alguien que no sean los socios y los administradores? Obviamente, no. Por tanto, ¿qué pinta el registrador mercantil y la DGRN metiéndose en esa cuestión? Cuestión distinta es que los socios mayoritarios utilicen esta disposición estatutaria para fastidiar a los socios minoritarios o discriminarlos de cualquier forma, pero, en ese caso, hará bien el socio minoritario en acudir a los tribunales para asegurar el cumplimiento del contrato de sociedad por parte de los mayoritarios.

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5 comentarios:

Jorge dijo...

Estupenda foto. Parece que las islas occidentales -más Gran Canaria- estén navegando

Coincido totalmente contigo. La cláusula es clarísima y hace bien en revocar la calificación pero creo que patina en esa especie de "obiter dicta" al decir -sin que venga estrictamente al caso- lo de los mancomunados y solidarios, sobre todo de la manera en que lo dice. Esa "causalización" que admite en un Consejo derivada del "trabajo que desempeñen para la sociedad" ¿por qué la descarta de esta manera apriorística en otros casos? Se me ocurre una sociedad con dos administradores, uno que lo hace todo pero tiene que viajar mucho y el otro que está allí para seguir contando con su firma y evitar descabezamientos ... en fin, mil casos en los que puede ser oportuno retribuir a uno y al otro no -más allá de que ni siquiera debería ser necesario tener que dar una justificación-

Por cierto, según las últimas estadísticas del RMC: en anónimas 48% administrador único, 39% consejo, 11% solidarios y 2% mancomunados; en limitadas 72% administradores únicos, 19% solidarios 5% mancomunados y un sorprendente -por lo bajo- 4% de consejos). Esta (im)posiblidad de retribución desigual por tanto afectaría a muchas sociedades que no tienen consejo, sobre todo limitadas

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Gracias Jorge,
el problema es que la DGRN confunde PODER y MANDATO. Que los dos administradores sean mancomunados o solidarios no significa que hagan lo mismo en la gestión social. Se mezclan la esfera externa, la del poder para vincular a la sociedad y la esfera interna, la administración-gestión de los asuntos sociales

Francisco Rosales dijo...

Muchas gracias no ya por la entrada (que está a la altura de siempre) sino por los comentarios.

Las tres líneas del comentario final de Don Jesús deberían de ser de estudio obligatorio.

Otro caso que falta (que yo sepa no planteado ante la DGRN, pero si en algunas notas de calificación) es la posibilidad estatutaria de fijar la gratuidad del cargo de administrador, sin perjuicio de la retribución que pueda corresponderle por ser además trabajador de la empresa (en definitiva que una persona pueda desempeñar dos funciones diferentes en la empresa)

JESÚS ALFARO AGUILA-REAL dijo...

Gracias Francisco. Del tema de la doctrina del vínculo tendré que decir algo algún día. Voy a modificar la entrada para meter lo del comentario en el texto

Anónimo dijo...

Estimados,

La autonomía de la voluntad de las partes en cuestión de sociedades limitadas en algunas provincias es ciencia ficción. Coincido plenamente con D. Jesús ¿por qué se ha de confundir gratuidad del cargo societario con el percibo de otras remuneraciones por prestaciones de servicios a la sociedad? aún con independencia de la doctrina del doble vinculo, a mi juicio peligrosísima. Ello puede implicar que unos estatutos que prevean el cargo societario como gratuito, pero se de una retribución a esa misma persona que lo desempeña fielmente, por la prestación de determinadas y concretas funciones como gerente, que sin duda benefician a la sociedad y por ende a sus socios, pueda acabar en una demanda contra el gerente por daños a la sociedad al percibir la retribución, usando la doctrina del doble vinculo como arma arrojadiza por un socio díscolo, conllevado la devolución de lo percibido al patrimonio social lo que implica, desde mi modo personal de entenderlo, un enriquecimiento injusto por parte de la sociedad que si se ha visto beneficiada por unos servicios correctamente prestados. Solo falta que venga hacienda y diga que la prestación de esos servicios, por ser gratuita, se debió hacer a precio de mercado y regularizando consecuentemente, o incluso solicitando la tributación a titulo de donación... en fin creo que no tengo la cabeza demasiado fría a la hora de escribir este comentario pero es muy terapéutico.

Un saludo a todos.

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